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23 de Agosto de 2019

A personalidade civil da pessoa natural e o direito do nascituro

Amauri Silva de Jesus, Advogado
Publicado por Amauri Silva de Jesus
há 3 anos

RESUMO

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo, no que tange a personalidade civil da pessoa natural e os direitos do nascituro, com base na doutrina, identificar na historia do Brasil, a existência destes, desde o descobrimento em 1500, ressaltando, o fim pretendido dos descobridores e posteriormente colonizadores. Identificou-se que vigia em Portugal, no momento do descobrimento as Ordenações Manuelinas, que fora sucedida pelas Ordenações Afonsinas, esta, empregada durante uma parte do período da colonização, e posteriormente, também fora sucedida pelas Ordenações Filipinas, cuja empregabilidade no Brasil permaneceu até após a proclamação da independência. Prosseguindo pela evolução do Direito Civil em território pátrio, tem-se que com a independência surgiu à necessidade da criação de uma Constituição e essa trazia em seu bojo uma determinação expressa para o quanto antes, cria-se um Código Civil. Desta forma surgiu o Esboço ao Código Civil de Teixeira de Freitas. Chegamos ao Código Civil de 1916 e posteriormente o de 2002. Nesse sentido, passamos aos direitos da personalidade, abordando seu conceito, características, natureza jurídica e as principais teorias da personalidade. A partir daí, passou-se a confrontar os direitos do nascituro com os direitos da personalidade, sobretudo com a teoria natalista adotada pelos tribunais, por entender que essa, impregnada de influências estrangeiras, não retrata a realidade social e jurídica do pós-positivismo atual. Há muito o tema figura no cenário jurídico brasileiro como um dos mais complexos. Credita-se toda essa complexidade ao artigo do Código Civil de 2002, por dizer que a personalidade civil da pessoa natural iniciar-se a partir do nascimento com vida, o que parece um equívoco uma vez que em diversas situações vimos o nascituro como titular de direitos extrapatrimoniais e patrimoniais, reforçando a tese da teoria da concepcionista.

PALAVRAS-CHAVE: Personalidade civil da pessoa natural; Direitos do nascituro.

INTRODUÇÃO

A determinada pesquisa monográfica tem como propósito reunir as clássicas teorias do momento de aquisição da personalidade civil da pessoa natural, suscitadas da interpretação do artigo do Código Civil de 2002, contrastando-as como os direitos do nascituro, a fim de verificar qual destas melhor atende a atual realidade social.

Para isso abordar-se-á sucintamente as fases do Direito Civil em território pátrio, destacando períodos a partir do descobrimento do Brasil, buscando entender sob quais influências erigiu o nosso ordenamento jurídico.

Controvertidos são os entendimentos acerca do momento em que se adquire a personalidade, pois há civilistas que defendem o entendimento de que a aquisição da personalidade se dá com o nascimento com vida. Embora em menor número, mas não menos importantes, há também civilistas que defendem o entendimento de que a personalidade ocorre já na concepção.

Neste caso, há quem argumente um desmembramento da personalidade, entendendo ser esta formal (onde o nascituro tem capacidade para apenas ter assegurado seus direitos) e material (dizendo que ao nascer, com vida, é adquirida a personalidade para o exercício do direito patrimonial).

Outra corrente defende a tese condicional, ou seja, o nascituro tem o direito à personalidade, condicionado ao nascimento com vida.

No que tange ao direito dos nascituro, buscou-se aglutinar todas as garantias que encontram-se fragmentada por todo ordenamento jurídico brasileiro, de maneira que possibilite o entendimento de que não merece mais prosperar a Teoria Natalista, por entender, amoldar-se perfeitamente aos dias atuais a Teoria da Concepção.

A fim de dar maior substância a entendimentos divergentes da corrente majoritária adotada em nosso ordenamento jurídico, buscaremos apoio numa pesquisa multidisciplinar dentro do ordenamento jurídico e em outros ramos científicos para que de uma forma ou de outra, consigamos provocar uma colisão entre todo o apanhado e a Teoria Natalista, que afirma se dá à personalidade da pessoa natural, com o nascimento com vida.

CAPÍTULO I – DIREITO CIVIL NO BRASIL

1.1 - Historia

Conceituar o Direito Civil no Brasil sem citar sua origem, seria ignorar toda a fundação na qual estruturalmente se construiu a sociedade brasileira ao longo de todo esse tempo.

De forma propedêutica, até por entender a complexidade do tema, pinçar-se-ão períodos emblemáticos a fim de tão somente nortear a pesquisa, que não tem a pretensão de esgotar o tema.

Fato é que a primeira realidade jurídica em solo brasileiro se deu com fulcro num documento conhecido como Tratado de Tordesilhas, que creditou a Portugal o direito de dominar e explorar todas as terras encontradas nas suas excursões marítimas.

Concernente ao Tratado de Tordesilhas, a história nos diz que este fora assinado em sete de junho de 1494, nesse sentido Portugal em 1500 descobre o Brasil, ignora os nativos e transforma esta terra numa colônia. Trinta anos após o descobrimento, começa a enviar ao Brasil, Capitanias Hereditárias, com o fim de povoar as terras e explorá-las o máximo que pudessem de forma segura, uma vez que existiam outros países que não reconheciam tal pacto. Esse entendimento consubstancia-se em WOLKMER, que organizou o livro Fundamentos de História de Direito:

Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nação, mais sim como uma empresa temporária, uma aventura, em que o enriquecimento rápido, o triunfo e o sucesso eram objetivos principais. (WOLKMER, 2009, p.350)

Diante disso, sob uma visão panorâmica, conclui-se que o Direito Civil não erigiu, sobretudo no caso de Portugal e Brasil, fielmente atrelado à realidade pátria de suas respectivas sociedades. Torna-se cristalino esse entendimento pelo fato de Portugal debaixo de uma forte influência romana, ter se consolidado como nação.

Os romanos no século VI, sob ordens do Imperador Justiniano, já haviam sistematizado seu ordenamento, tornando-o assim uma referência para as nações em desenvolvimento. Acerca disso, Gagliano e Pamplona, diz:

Na Era Medieval, o Direito Romano foi sistematizado na compilação ordenada pelo Imperador Justiniano (Corpus Juris Civilis), no século VI, facilitando seu conhecimento e estudo, o que possibilitou a sua divulgação pela Europa. (GAGLIANO e PAMPLONA, 2012, p. 77).

De forma sucinta tem-se Gomes:

¨... Do século XII ao século XVI, o Corpus Juris Civilis foi objeto de intensa exegese, sem cunho sistemático; por parte de juristas, conhecidos pelo nome de glosadores, porque redigiam breves anotações entre as linhas (glossae interlineares) ou à margem (glossaemarginales) dos textos justinianeus. Dentre eles, gozam de maior fama Irnério e Acúrsio, este o autor da glosa ordinária. Seguem-se os pós-glosadores, cuja atividade se caracterizou pelo esforço para adaptar a doutrina dos glosadores às necessidades da época e aos costumes vigentes. Os principais representantes dessa escola são Bártolo e Baldo. No século XVI, a investigação do Direito Romano adquire colorido mais brilhante, devido ao empenho no melhor conhecimento de suas fontes e pela nova orientação, de caráter sistemático, que se procura seguir. As figuras marcantes desse movimento são Cujácio e Doneau. Desde então até nossos dias, o estudo das fontes romanas, principalmente na Alemanha e na Itália, se vem fazendo para melhor fixação de um momento alto da evolução jurídica. Esses estudos têm concorrido decisivamente não só para o esclarecimento das manifestações do gênio jurídico dos romanos, mas também para o aperfeiçoamento da técnica jurídica, em cujo manejo foram insuperáveis. (GOMES, 2003, p. 35).

Em ato contínuo, Portugal não só impôs como também os executou no Brasil quando enviou pessoas para essa região e estabeleceu seu regime e cultura.

Sob uma análise cronológica dos fatos, sabe-se que no momento do descobrimento do Brasil vigorava em Portugal as Ordenações Afonsinas, sucedidas pelas Ordenações Manuelinas que posteriormente, fora sucedida pelas Ordenações Filipinas.

Indubitavelmente muitos acontecimentos antecederam o Código Civil de 1916, mas o pretendido é mostra, sucintamente, que o Código Civil construiu seus pilares sob influências lusitana que por sua vez, também foi formada com parâmetros estrangeiros.

Wolkmer com uma visão pontual do momento em que Portugal se estabeleceu como nação, deixa subentendido onde estão fincadas as raízes jurídicas portuguesas, dizendo:

Numa rápida análise do período nacional do direito português, constatou-se que Portugal tornou-se independente das dinastias espanholas com a vitória na Batalha de Ourique (1139), liderada por Afonso Henriques. A partir desse marco histórico, dá-se início ao período nacional do direito português. (WOLKMER, 2009, p. 353)

Venosa ratifica tal entendimento:

A legislação portuguesa exerceu logicamente o papel de fonte histórica do direito brasileiro; tendo o Brasil vivido mais de três séculos como Colônia, é natural que as tradições lusitanas e brasileiras sejam comuns. Os costumes indígenas não tiveram qualquer influência em nosso direito. É em Portugal, portanto, que reside a origem de nossas instituições jurídicas. O estudo da história de nosso Direito deve necessariamente iniciar-se pela Península Ibérica e pelo direito português. É necessário avaliar qual foi o direito imposto pela Metrópole a Colônia, bem como as transformações locais que esse direito lusitano sofreu em terras brasileiras.

A partir do século XIII, Portugal desliga-se do Direito da Península Ibérica e ganha as Ordenações do Reino, da época do Rei Afonso VI, daí o nome Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1446. Trata-se de uma codificação cujo início remonta a 1212, época de plena influência da Universidade de Bolonha, que contou com o esforço do quase lendário João das Regras, famoso jurista que desejou libertar Portugal dos últimos vínculos com a Espanha. (VENOSA 2012, p. 99)

Logo, comprometida esta a originalidade do ordenamento jurídico de Portugal e concomitantemente a do Brasil, ou seja, a íntima relação existente entre a sociedade e o ordenamento jurídico, tanto no que diz respeito aos nativos de Portugal quanto no que diz respeito aos nativos do Brasil, não fora preservada.

Verifica-se no transcorrer deste trabalho, que a formação da sociedade e do direito brasileiro, é resultado de uma imposição e não de uma justaposição. Nesse sentido MIRANDA, de forma muito esclarecedora diz: ¨o nosso direito não vem da semente; mas de um galho, que se plantou¨. (1981, p. 28).

NETO apud WOLKMER, alinhado a máxima de onde esta o direito, esta a sociedade, ratifica o pretendido neste momento que é, volta-se a dizer, mostra que o Código Civil construiu seus pilares sob influências lusitana, diz:

O direito como a cultura brasileira, em seu conjunto, não foi obra da evolução gradual e milenária de uma experiência grupal, como ocorre com o direito dos povos antigos, tais o grego, o assírio, o germânico, o celta e o eslavo. (apud WOLKMER, 2009, p. 351).

Solidificado esta o entendimento de que o ordenamento jurídico pátrio é derivado de uma fonte impura, impura porque se tem no centro o Direito Romano inspirando Portugal que, prontamente recepcionou modelos organizacionais e aplicou-os em suas terras e em toda a sua extensão territorial (Brasil). Por assim ser, não seria leviano dizer que comprometida esta a realidade fática de sua sociedade que carreou modelos estruturais, valores míticos e meios coercitivos de nações já estabelecida e solidificada no cenário mundial, para o Brasil.

1.2 - Evolução do Direito Civil no Brasil

Falar da evolução do Direito Civil no Brasil nos obriga analisar, sob um ponto de vista jurídico, que ordenação vigia em Portugal, para só então, tentarmos entender como se dava a Personalidade civil da pessoa natural e se ao menos existia menção desta em alguma ordenação vigente.

O desencadear sucessivos dos fatos, possibilita-nos perceber que em 1500, ano do descobrimento do Brasil, como já dito, vigia em Portugal as Ordenações Afonsinas composta de cinco livros. Segundo NASCIMENTO, organizavam-se da seguinte forma:

Livro I – Direito Administrativo e Organização Judiciária;

Livro II – Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros;

Livro III – Processo Civil;

Livro IV – Direito Civil e Direito Comercial;

Livro V – Direito Penal e Processo Penal. (NASCIMENTO, 1984, p. 200)

Inegavelmente a realidade social da terra descoberta prescindia da estrutura supracitada para o fim pretendido por Portugal. Contudo, a estrutura que fora imposta no Brasil não remonta a forma conservadora de que a realidade especifica de cada sociedade serve de norte para os legisladores, visto que, os nativos, os índios, viviam balizados tão somente pelos costumes de suas respectivas tribos e correlacionados diretamente com tradições religiosas locais.

Certamente, a conservação dessa forma de sociedade, poderia culminar num grande atraso evolutivo, em todos os aspectos, uma vez que o processo de evolução é lento e demasiadamente demorado.

Tempos após o descobrimento surge o processo da colonização e VENOSA, aborda muito claramente o processo evolutivo do Direito Civil neste período:

Também em Portugal se verificou o fenômeno da recepção do Direito Romano, assim como ocorrera na Alemanha, França, Espanha e em quase todos os países do Ocidente. Essa recepção era a adaptação do Direito Romano clássico aos povos que sofreram a fragmentação das conquistas bárbaras, quando surgiram várias nações com caracteres próprios.

Em Portugal, a adaptação do Direito Romano deveu-se aos seguintes jurisconsultos em especial à Universidade de Coimbra. Até 1772, nessa Universidade, o estudo do Direito resumia-se ao Direito Romano, tal era sua autoridade.

Em ordem cronológica, podemos citar as Ordenações Afonsinas de 1446, que determinavam a aplicação do Direito Romano nos casos não previstos na legislação, nos estilos da Corte, nos costumes ou no Direito Canônico.

Sucedem-se as Ordenações Manuelinas, do inicio do Século XVI, que mantiveram os princípios das Ordenações Afonsinas.

As Ordenações Filipinas, de 11-01-1603, passaram a admitir a invocação do Direito Romano no silêncio da lei; no costume do reino ou estilo da Corte e em matéria que não importasse pecado.

A Lei da Boa Razão, de 18-08-1769, promulgada pelo Marquês de Pombal, vedou a invocação do Direito Canônico no foro Civil e considerou ¨boa razão¨ a decorrente do direito das gentes, como produto de consenso universal.

No Brasil Colonial, tinham plena vigência as leis portuguesas e, mesmo após a Independência, mantiveram-se elas em vigor. Uma lei de 20-10-1823 mandou observar as Ordenações Filipinas no país, bem como as leis, regimentos e alvarás, decretos e resoluções vigentes em Portugal até a data da saída de D. João VI, isto é, 24-4-1821. A legislação da pátria-mãe teve vigência no Brasil até a promulgação do Código Civil, em 1º-1-1917, de cuja história nos ocuparemos adiante.

É curioso lembrar que as Ordenações tiveram maior tempo de vigência no Brasil do que em Portugal, já que, lá, o Código Civil lusitano foi promulgado em 1867. Essa parte da história de nosso direito desenvolvemos em nossa obra Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. (VENOSA, 2012, p. 57).

No entendimento de NASCIMENTO as Ordenações, sob um ponto de vista formal, pouco se diferenciam uma das outras:

... O seu conteúdo apresentava pontos divergentes. Como diz Jayme Altavila, elas “não poderiam deixar de ser a espelhação das fases evolutivas de sua excitante existência”. Afinal, a conseqüência natural e lógica era o aperfeiçoamento do processo de codificação das leis portuguesas, ainda que das primeiras para as outras Ordenações não houvesse operado uma diferença muito acentuada. (1984, p. 200).

Paulo Roberto Rocha de Jesus, estudante de Direito do Centro Universitário Cesmac, Maceió – AL, num texto, delineou de forma sucinta todo o período que o Brasil permaneceu sob a batuta de Portugal:

Legislação no Brasil-Colônia

A legislação utilizada no Brasil veio totalmente de Portugal, sem a participação dos negros e dos índios. O direito lusitano se sobrepôs às regras que regiam a vida dos nativos e dos africanos. Estes passaram da condição de agentes para pacientes do direito, sendo apenas uma categoria de seres vivos que geram efeitos jurídicos e, portanto, devem ser regulado pelo Direito moderno.

Eles não possuíam poderes, apesar de representarem a massa populacional da Colônia.

Portugal possuía compilações que reuniam os costumes e as leis vigentes na época. Primeiramente vigoraram as Ordenações Afonsinas (1446), passando para as Ordenações Manuelinas (1521) e logo após para as Ordenações Filipinas (1603). Elas eram chamadas de Ordenações do Reino e o que se podia notar na passagem de uma para a outra era a presença de poucos acréscimos em seu texto, ou seja, elas correspondiam a compilações das anteriores, sendo apenas adicionados alguns dispositivos.

No Brasil, essas ordenações vigoraram principalmente após a instalação do sistema de governos-gerais. Não houve adequação do direito lusitano que aqui foi aplicado, isso gerou vários conflitos e problemas que não encontraram soluções na legislação, exigindo-se a criação de novas normas. Estas foram chamadas de “Leis Extravagantes” e supriam a omissão legal versando sobre diversas matérias, sendo mais destacado o direito comercial.

Com as reformas pombalinas, surgiu a Lei da Boa Razão, que limitava o uso do direito romano e trazia preceitos que deveriam ser observados na interpretação das normas, quando se quisesse resolver algum caso não tratado na legislação. Essa lei tinha como objetivo o fortalecimento do poder real no controle da Colônia, já que os aplicadores do direito tiveram uma maior liberdade para julgar os casos de acordo com os interesses políticos e econômicos da Metrópole. (JESUS, 2011)

Diante deste cenário, seria muita pretensão encontrarmos ações Lusitanas voltadas para definição do momento de aquisição da personalidade civil da pessoa natural, quiçá para preservar as garantias de quem as adquire, pois isso iria de encontro aos seus objetivos de auferir lucros.

Isso fica ainda mais cristalino em 1822, quando o Brasil torna-se independente. Uma vez independente, consequentemente surge à necessidade de criar uma constituição, desta forma, em 25 de março de 1824, D. Pedro I, outorgou a conhecida Constituição do Império e esta no artigo 179, XVIII, determinava que ¨organizar-se quanto antes um Código Civil e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade¨.

Contudo, embora existisse previsão constitucional para criação do quanto antes possível do Código Civil e Criminal, sobreveio, ao agora povo brasileiro, o Código Criminal e Comercial sendo aquele em 1830 e este em 1850, ou seja, liberto estava o Brasil apenas da exploração de suas riquezas realizada por Portugal, mas não das ações capitalistas incitadas desde a descoberta do Brasil que segregavam a humanidade daquela época pelos colonizadores e o atual Imperador.

Destarte ressaltar que embora tenha sido enfática a Constituição de 1824, posteriormente sucedida pela de 1891, permanecia vigendo em nosso país as Ordenações Filipinas, porém inúmeras leis extravagantes foram promulgadas no Brasil causando um confuso emaranhado jurídico.

Restava criada, se assim pode se dizer, uma celeuma jurídica que evidenciava ainda mais a necessidade da criação de um Código Civil brasileiro.

Neste diapasão, em 1855 Nabuco de Araújo, então Ministro da Justiça teve a missão de realizar a codificação das leis brasileira, e sendo assim ele indicou para realizar essa árdua tarefa Augusto Teixeira de Freitas que elaborou a ¨Consolidação das Leis Civis¨ que preencheu a lacuna da inexistência de um Código Civil.

A tarefa de Augusto Teixeira de Freitas tornou-se ainda mais difícil pelo fato de ascender nesse momento novos modelos jurídicos de fundo liberal, que de certa forma impingia na sociedade uma grande transformação.

Ainda assim, o gênio Teixeira de Freitas, realizou um grande trabalho ao criar a ¨Consolidação das Leis Civis¨ e posteriormente o Esboço do Código Civil.

Para melhor entender no que possivelmente inspirou-se Teixeira de Freitas, julga-se pertinente citar PIZZOLANTE que em seu livro Tratado Sobre as Pessoas em comentário ao Código Civil, brilhantemente conseguiu reunir um grande acervo, composto, até por fontes internacionais, sobre a matéria.

Nesse intuito, audaciosamente arrisca-se dizer que as forças capitalistas existentes desde o descobrimento no Brasil, por vezes no mostrava que caminhávamos na contra mão da evolução social, por pura conveniência, e isso fica ainda mais claro ao consultarmos o supracitado acervo, onde PIZZOLANTE, reuniu os seguintes textos históricos internacionais:

Declaração de Direito do Bom Povo de Virgínia (16 de junho de 1776):

I- Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança.

Declaração dos Direitos do homem e do cidadão de 26 de agosto de 1789:

Art. 1º - Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem se basear na utilidade comum.

Declaração dos Direitos da Mulher e Cidadã (França, setembro de 1791):

Art. 1º - A mulher nasce livre e tem os mesmos direitos do homem. As distinções sociais só podem ser baseadas no interesse comum.

Declaração dos Direitos do homem e do cidadão de 1793:

Art. 3º - Todos os homens são iguais por natureza e perante a lei. (PIZZOLANTE, 2011, p. 1/2)

Não são apenas nesses anos em que poderia estar ancorada a inspiração de Teixeira de Freitas, visto que metodicamente se pode perceber que a tarefa de consolidação das leis civis fora destinada ao então Ministro da Justiça em 1855, e em 4 de setembro de 1850 já vigia no Brasil a lei nº 581 de Eusébio de Queiroz que extinguia o Tráfico Negreiro em solo pátrio, cujo texto encontra-se disponível no livro de PIZZOLANTE, com seguinte redação:

Lei de extinção do Tráfico Negreiro no Brasil (lei Eusébio de Queiroz)– lei nº 581 de 4 de setembro de 1850:

Art. 1º - As embarcações brasileiras encontradas em qualquer parte, e as estrangeiras encontradas nos portos, enseadas, ancoradouros, ou mares territoriais do Brasil, tendo ao seu bordo escravos, cuja importação está proibida pela lei de sete de novembro de mil oitocentos e trinta e um, ou havendo-os desembarcado, serão apreendidas pelas autoridades, ou pelos navios de guerra brasileiros, e consideradas importadoras de escravos.

Aquelas que não tiverem escravos a bordo, porém que se encontrarem com os sinais de se empregarem no tráfico de escravos, serão igualmente apreendidas, e consideradas em tentativa de importação de escravos.

(...)

Art. 3º - São autores de crime de importação, ou de tentativa dessa importação o dono, o capitão ou mestre, o piloto e o contramestre da embarcação, e o sobrecarga. São cumplices a equipagem, e os que coadjuvarem o desembarque de escravos no território brasileiro ou que concorrerem para os ocultar ao conhecimento da autoridade, ou para os subtrair à apreensão no mar, ou em ato de desembarque, sendo perseguido.

Art. 4º - A importação de escravos no território do Império fica nele considerada como pirataria, e será punida pelos seus tribunais com as penas declaradas no artigo segundo da lei de sete de novembro de mil oitocentos e trinta e um. A tentativa e a cumplicidade serão punidas segundo as regras dos artigos trinta e quatro e trinta e cinco do Código Criminal. (PIZZOLANTE, 2011, p. 11).

Já em 1855 temos a Lei do Sexagenário também exposta por Francisco Pizzolante:

Art. 1º. Proceder-se-á em todo o Império a nova matrícula dos escravos, com declaração de nome, nacionalidade, sexo, filiação, se for conhecida, ocupação ou serviço em que for empregado idade e valor calculado conforme tabela do § 3º.

(...)

§ 7º. Serão considerados libertos os escravos que no prazo marcado não tiverem sido dados à matrícula, e esta cláusula será expressa e integralmente declarada nos editais e nos anúncios pela imprensa. Serão isentos da prestação de serviços os escravos de 60 e 65 anos que tiverem sido arrolados.

(...)

Art. 3º. Os escravos inscritos na matrícula serão libertados mediante indenização de seu valor pelo fundo de emancipação ou por qualquer outra forma legal. (PIZZOLANTE, 2012, p. 12)

Acredita-se que todo o exposto denota uma tendência mundial. Contudo, de acordo com o cenário atual apresentado, exprimisse semanticamente da palavra consolidação, o desejo de reunir todas as leis civis vigentes no Brasil à época, o que concomitantemente obrigava a Augusto Teixeira de Freitas preservar a tradição jurídica luso-brasileira.

Por força do momento atual desse período, a todo instante retratado, e com a plena vigência das Ordenações Filipinas, qualquer tentativa tendente a romper os íntimos laços culturais, que culminaram na imposição de toda estrutura portuguesa, enfatizada pelo regime imperial, seria facilmente frustrada.

Desta forma A. Teixeira de Freitas, aprofundou seus estudos no direito romano, não se restringindo apenas as influências ideológicas que pairavam sobre os institutos jurídicos, foi além, buscou naqueles a essência lógico-científica, obtendo por resultado, o reconhecimento de seu trabalho em diversos países.

Embora estivesse Teixeira de Freitas num cenário pouco favorável, conseguiu este gênio, defender o início da personalidade ainda no ventre materno, como podemos ver no livro de PIZZOLANTE:

A proposição do texto, em sua forma exterior, diverge da redação que os Códigos e os Autores têm empregado até hoje para designar a existência antes do nascimento.

Esta existência é real, seus efeitos jurídicos não deixam dúvidas, e sobre eles não há divergência alguma; mas tem se imitado o Direito Romano, as palavras têm sido infiéis ao pensamento, e aquilo que é verdade se diz que é uma ficção. Veja-se a nossa nota no artigo 53 sobre as pessoas por nascer. Eis como se tem exprimido a existência das pessoas por nascer: - nasciturushabetur pro nato – nasciturus pro jam nato habetur, si de ejuscommodoagitur. (...)

O Direito Romano estabelece em vários textos, que, durante a gestação, o filho não é ainda criatura humana: partusnondumeditus homo non rectefuissedicitur – partusenim, antequamedaturmulierisportio est, velviscerum. Outros textos, ao contrário, reconhecem a realidade assemelhando o nascituro, ao filho já nascido: qui in útero sunt, in todo pene jure civileintelliguntur in rerum natura esse.Savignytem entendido que a primeira regra exprime a realidade das coisas em seu estado presente e que a segunda é uma simples ficção, que não se aplica senão a uma ordem de fatos especialmente determinada, e por isso formula assim a doutrina: ¨a capacidade natural começa no instante do nascimento completo¨.

Não concebo (art. 16) que haja ente com suscetibilidade de adquirir direitos, sem que haja pessoa. Se se atribui direitos às pessoas por nascer, posto que como dizSavigny, em uma ordem especial de fatos, se os nascituros são representados no caso do artigo 54, dando-se-lhes o Curador ao Ventre, é forçoso concluir, que já existem, e que são pessoas, pois o nada não se representa. Se os nascituros deixam de ser pessoas pela impossibilidade de obrar (nota ao art. 41), também não são pessoas os menores impúberes, ao menos até certa idade. (...)

Se os nascituros não são pessoas, qual o motivo das leis penais e de polícia, que protegem a vida preparatória? Qual o motivo (arts. 199 e 200, Cód. Pen.) de punir-se ao aborto? Qual o motivo (art. 43, Cód. Pen.) de não executar-se a pena de morte na mulher prenhe, e nem mesmo de se julgar, no caso de merecer tal pena, nos quarenta dias depois do parto. (PIZZOLANTE 2011, p. 59).

Francisco Pizzolante esboçou na sua obra, o entendimento de Teixeira de Freitas citando os seguintes artigos:

Art. 53 – São pessoas por nascer as que, não sendo ainda nascidas, acham-se, porém, já concebidas no ventre materno.

Art. 221 – Desde a concepção no ventre materno começa a existência visível das pessoas, e antes de seu nascimento elas podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascidas. ( apud PIZZOLANTE, 2011, p. 54).

A sequência evolutiva do Direito Civil no Brasil surpreendentemente não conservou esse coerente entendimento sustentado pelo genial Augusto Teixeira Freitas, como podemos ver no artigo , do Código Civil de 1916.

1.3 - O Código Civil de 1916

Atento ao que se propõe a referida pesquisa, temos no artigo , do Código Civil de 1916, o seguinte texto: ¨A personalidade civil se adquire no nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro¨.

Concernente ao Código Civil de 1916, percebemos novamente a força da influência do Direito Romano no Brasil ao ponto de ser perceptível em mais de 4/5 dos artigos do já mencionado Código Civil. Nesse sentido LOBO diz:

São produtos da cultura romana, ou diretamente apreendidos nas fontes da organização justinianeia, ou indiretamente das legislações que aí foram nutrir-se largamente, como aconteceu a Portugal, Alemanha, à França e à Itália, que fizeram do Direito Romano o manancial mais largo e mais profundo para mitigar sua sede de saber. (1931, p. 51).

Poucos tiveram a sensibilidade que teve GAGLIANO e PAMPLONA para definir sob qual pensamento fundou-se o Código Civil de 1916. Vejamos:

Nesse contexto, o Código Civil de 1916, cuja concepção original foi elaborada por CLÓVIS BEVILAQUÁ em 1889 (discutido anos a fio no Congresso Nacional, oportunidade em que receberia a influência humanista de RUY BARBOSA, como visto), traduz, em seu corpo de normas tão tecnicamente estruturado, a ideologia da sociedade agrária e conservadora daquele momento histórico, preocupando-se muito mais com o ter (o contrato, a propriedade) do que com o ser (os direitos da personalidade, a dignidade da pessoa humana). (2012, p. 89/90).

Perceba que embora tenha havido a participação humanista de Ruy Barbosa, o capitalismo continuava sobrepondo-se a humanidade, sobretudo no que tange a viabilidade, de maneira a criar barreiras limitadoras a um direito essencial, tal vez, por entender que de certa forma fragilizaria a política econômica da época.

Tal entendimento ancora-se também em GAGLIANO e PAMPLONA, quando diz:

Nossa meta não é simplesmente criticar o CC-16 (e todas as demais formas de codificação), chegando ao extremo de asseverar ser os códigos instrumentos ¨para servir à cúpula da sociedade¨. Isso porque, a despeito das críticas que seriam muitas, tal vez creditadas em parte a senilidade congênita de várias de suas normas -, os elogios seriam em muito maior número, e, sem dúvida, muito mais eloquentes, sobretudo em se considerando que a fecunda obra de BEVILÁQUA compôs a história de nosso Direito por mais de 80 anos. (2012, p. 90).

Adiante veremos que BEVILÁQUA é signatário da corrente que entende por inicio da personalidade a concepção, contudo, a atmosfera existente no lapso da 1ª Guerra Mundial ficou marcada por uma maciça intervenção do Estado na economia.

Esse retrocesso culminou na estagnação que restará evidente adiante, ao vermos a transcrição do referido artigo do Código Civil de 1916, no artigo do atual Código Civil, que há muito vem provocando insatisfação. PEREIRA, critica severamente tal transcrição:

¨... A celeridade da vida não pode ser detida pelas muralhas de um direito codificado. Acontecimentos, ora na simplicidade da existência cotidiana, ora marcados pelo de maior gravidade, exigem novos comportamentos legislativos. Em consequência, um edifício demoradamente construído, como é um Código, vê-se atingido por exigências frequentes, necessitando de suprimentos legislativos¨. (2001, p. 105).

Sob um olhar empírico do Código Civil de 1916, seguramente, GAGLIANO e PAMPLONA, seguramente, faz uma das mais duras críticas:

O CC-16, sem diminuir a sua magnitude técnica, em sua crueza, é egoísta, patriarcal e autoritário, refletindo, naturalmente, a sociedade do século XIX.

Preocupa-se com o ¨ter¨ e não com o ¨ser¨.

Ignora a dignidade da pessoa humana, não se compadece com os sofrimentos do devedor, esmaga o filho bastardo, faz-se de desentendido no que aos direitos e litígios pela posse coletiva de terras, e, o que é pior, imagina que as partes de um contrato são sempre iguais. (2012, p.93).

1.3.1 - O Código Civil de 2002

Este é fruto de uma comissão criada em 1969, para rever o Código Civil, que preferiu elaborar outro a fazer emendas. Fora composta por José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Erbet Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, sob a coordenação de MIGUEL REALE, que após todo o trâmite necessário, converteu-se no projeto de Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, publicada no Diário Oficial da União em 11-01-2002.

Objetivamente iremos de imediato ao artigo do Código Civil atual, onde vislumbramos a estagnação, comentada anteriormente. A transcrição, do artigo do Código Civil de 1916, para o artigo do atual Código Civil, colide com inúmeras legislações esparsas, sobretudo com a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

Oportunamente ir-se-á expor todas as teorias acerca da personalidade civil da pessoa natural, traçando um paralelo entre elas e as legislações existentes, a fim de entender qual destas melhor serve a atual realidade social. Por hora, cumpre-nos apresentar com o que se ocuparam muitos doutrinadores.

Muitos doutrinadores ocuparam-se em desenvolver teorias tendentes a separa o direito público do direito privado, tal diferenciação a cerca dos ramos do direito nos inclina a aceitação do entendimento de que o direito civil é um ramo do direito privado.

Neste sentido, VENOSA expõe a congruência existente entre os já mencionados ramos de direito, desde séculos passados, da seguinte forma:

O iuscivile, tal como era estudado nos séculos passados, compreendia tanto o direito público como o direito privado, uma vez que as instituições romanas, como vimos, não diferençavam um e outro e, a pesar de os juristas romanos estabelecerem a diferença, os direitos público e privado interpenetravam-se. (VENOSA, 2012, p. 60).

Organizacionalmente facilita-nos, uma vez que este se ocupa em disciplinar as relações particulares. Contudo, ante a um caso concreto, fatalmente irá prescindir o operador de direito de um conhecimento macro para solver alguma demanda concernente aos interesses particulares.

Tal entendimento consubstancia-se em VENOSA:

O jurista deve ter amplitude de formação suficiente para encarar cada fato social como um todo, visto que sua solução envolverá certamente mais que uma disciplina jurídica. Mesmo o especialista, no denominado Direito Público ou no denominado Direito Privado, não pode prescindir da visão geral do Direito como um cosmos. O penalista não prescinde dos conhecimentos de Direito Civil; o civilista necessita conhecer o Direito Administrativo, o Direito Processual Civil e assim por diante. (2012, p. 60).

Expositivamente, apresenta-se o Código Civil como norma reguladora de convívio harmonioso entre os indivíduos que compõe a sociedade num todo, sobretudo na prática de atividades particulares. Mas daí vislumbrar uma autonomia plena, seria um enorme equivoco, pois embora, especificamente, cumpre ao Código Civil a finalidade de balizar e regular, por exemplo: as formas de aquisição da propriedade, conceituar a família, delinear o entendimento a cerca de ser ou não ser o individuo capaz de todos os atos da vida civil, tem-se que as disciplinas de Direito estão intimamente interligadas e entrosadas, possibilitando assim uma nítida visão do interesse intrínseco do Estado em todos esses aspectos, inclusive no que tange a personalidade civil da pessoa natural, pretendendo assim, garantir a circulação harmónica e equilibrada de riquezas.

A relevância pretendida por autores que brilhantemente dedicaram-se a prover a separação entre direito público e direito privado, empiricamente não surtiu o efeito esperado. Isso é ratificado pelo unionismo de entendimentos acerca desse ponto, entre doutrinadores contemporâneos.

GAGLIANO e PAMPLONA escreve o seguinte:

Tal distinção, em verdade, não tem, na prática jurídica, a relevância que muitos doutrinadores lhe emprestam, uma vez que oo direito deve ser encarado em sua generalidade, sendo qualquer divisão compartimentalizada apenas uma visão útil para efeitos didáticos, motivo pelo qual aqui o desenvolvemos. (2012, p.75).

Forçoso se faz citar VENOSA, com o fim de mostrar que este coaduna do mesmo entendimento:

A distinção entre direito público e direito privado, na vida prática, não tem a importância que alguns juristas pretendem dar. O direito deve ser entendido como um todo. Fazemos, porém a distinção entre direito privado e direito público, mas por motivos didáticos e por amor a tradição. (2012, p. 60).

Ainda com todas as críticas, não há possibilidade de desprezar a importância dessa organização separatista do ¨direito público¨ e do ¨direito privado¨, visto que, embora sua empregabilidade fática não cause relevantes impactos no diaadia forense, ela define o fim a que se destina cada disciplina, organiza competências instrumentalizando o processo sem, contudo, afetar a interligação existente nas disciplinas do Direito.

Após esse breve relato histórico seguido dessa sucinta abordagem da discussão existente a cerca da diferenciação do Direito Público e Direito Privado chegamos ao conceito de Direito Civil à luz do contemporâneo doutrinador GAGLIANO e PAMPLONA, como sendo:

Assim, o Direito Civil pode ser traduzido, literalmente, como o ¨Direitoao Cidadão¨, aliás, como o é em russo, grazhdanskoepravo, e em alemão, burgerlichesRecht. (2012, p. 77).

LOPES apud GAGLIANO e PAMPLONA, conceitua o Direito Civil da seguinte forma:

Posto isso, conceituamos o Direito Civil como ramo do Direito que disciplina todas as relações jurídicas da pessoa, seja uma com as outras (física e jurídicas), envolvendo relações familiares e obrigacionais, seja com as coisas (propriedade e posse). (Apud GAGLIANO e PAMPLONA, 2012, p. 77).

Inegável são os avanços existentes no atual Código Civil, assim como também é inegável, em face do atual regime a impossibilidade de existir uma autonomia plena em qualquer seara particular, até mesmo por recair sobre o Estado o direito e dever de regular as relações sociais.

Por diversas vezes pode se perceber o real interesse macro econômico do Estado, ora em promover praticas comerciais, ora em prover segurança negociais.

CAPÍTULO II – OS DIREITOS DA PERSONALIDADE CIVIL DA PESSOA NATURAL E O NASCITURO

2.1 - Historia

Indubitavelmente, falar sobre os Direitos da Personalidade Civil da Pessoa Natural, é falar de um dos pontos mais importante da Teoria Geral do Direito Civile isso implica, em face da relevância, abordar momentos históricos.

Vale ressaltar que concernente à historia, nem sempre o ponto de partida de determinado assunto constitui o surgimento deste, bem como não cabe a está, apenas a missão de falar de tempos remotos. Desta forma, serve-nos a história, como um processo evolutivo, na busca de viabilizar maior clareza ao tema em comento.

Muito mais do que buscar um contexto sólido sobre o inicio da vida, tentar-se-á depreender dessa subjetividade, que é a personalidade jurídica, o possível sentimento dos legisladores quando formalizaram seus entendimentos acerca do início da personalidade jurídica, (vida), para por fim enxergarmos com nitidez sua empregabilidade no mundo fático.

O ponto mais conflitante nesta monografia é descobrir se o nascituro tem ou não personalidade jurídica.

Perceba que o artigo do atual Código Civil, marca o início da personalidade a partir do nascimento com vida, dizendo assim: ¨A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro¨, diferente do Código Francês, que estabelece o início da personalidade no momento da concepção.

Acredita-se que o impasse existente para conferir ou não personalidade jurídica desde a concepção, esta correlacionado, a necessidade que tem o legislador de instrumentalizar o Direito, de modo a garantir o mínimo de segurança às relações contratuais e comerciais que agregam valores pecuniários. Desta forma, quase conseguiu o legislador, de um modo geral, condicionar que a existência do sujeito de direito, estará precedida pela personalidade, para posteriormente aferir, mensurar, a capacidade.

A relevância de se determinar quando de fato inicia-se a personalidade, se com o nascimento com vida ou desde a concepção, torna-se ainda mais perceptível no Direito das Sucessões. VENOSA, esclarece-nos:

Se a criança nascer com vida e logo depois vier a falecer, será considerada sujeito de direitos. Por breve espaço de tempo houve personalidade. Tal prova, portanto, é importante, mormente para o direito sucessório, pois a partir desse fato o ser pode receber herança e transmiti-la a seus sucessores. (2012, p. 141).

Inegavelmente a sociedade desde os primórdios nos revela o homem como um ser patrimonialista, retratando o acumulo de riquezas como referência de poder.

Sob esse aspecto, encontramos por várias vezes, ordenamentos jurídicos muito mais preocupados com o ter e não com o ser, como exemplo próximo podemos citar o Código Civil de 1916.

GAGLIANO e PAMPLONA, num enxuto, porém bem delineado, apanhado histórico nos mostra que isso não é um fato novo na sociedade:

Na Antiga Grécia, onde a ideia de pessoa começou a ser construída, a tutela da personalidade principia da concepção de hybris(excesso, injustiça), que justificava a sanção penal punitiva. A filosofia grega, no desenvolvimento da teoria do direito natural, expressão ideal dos valores morais como ordem superior ao direito positivo, contribuiu sobremaneira para compreensão da existência dos direitos inatos à personalidade humana.

No Direito Romano, um dos instrumentos de tutela da personalidade consistia na actioiniuriarum, criada pelo pretor e concedida à vítima de um delito de iniuria, que consistia, lato sensu, em todo ato contrário ao direito e, stricto sensu, em qualquer agressão física, bem como na difamação, no ultraje e na violação de domicilio.

Já na Idade Média, talvez a primeira manifestação da teoria dos direitos da personalidade, ainda que sob a forma de liberdades públicas, situe-se na Carta Magna da Inglaterra de 1215, em que se consagrou o reconhecimento de direitos primários do ser humano em face dos detentores do Poder, como, por exemplo, a liberdade. (2012, p. 189).

NEVES voltou um pouco mais no tempo para mostra-nos o seguinte:

Os textos do Código de Hamurabi não demonstram expressamente a condição do nascituro. Contudo, os dispositivos constantes dos artigos 209 e 210 revelam que o feto era considerado uma coisa pertencente à mulher, como se de seu patrimônio fizesse parte, e que sua destruição equiparava-se a um crime de dano.

Isso significa que a morte do nascituro causada por um terceiro gerava apenas efeitos patrimoniais. E tanto isso é verdade que, se de tal fato decorresse a morte da mãe, era aplicada ao ofensor a pena de Talião, o que não ocorria se apenas adviesse apenas a perda da vida do feto.

Assim dispunham os artigos 209 e 210: ¨Art. 209. Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez ciclos pelo feto; Art. 210. Se a mulher morre, se deverá matar o filho dele¨.

Posteriormente, a Lei Mosaica, datada aproximadamente dos anos 1400 e 1300 a. C., trazia previsão sobre o nascituro, contudo, o fazia da mesma forma que os babilônios no Código de Hamurabi.

Segundo relatos bíblicos, Moisés, autor do Pentateuco, teria recebido de Deus, pessoalmente, as duas tábuas com os dez mandamentos, sendo esses a base da legislação mosaica.

Em Êxodo, no seu capítulo 21, versículo 22 e 23, fala-se da pena a ser imposta a quem causasse aborto em mulher:

Se homens brigarem, e ferirem mulher grávida, e forem causa de que aborte, porém sem maior dano, aquele que feriu será obrigado a indenizar segundo o que lhe exigir o marido da mulher; e pagará como os juízes lhe determinares. Mas, se houver dano grave, então, darás vida por vida. (2012, p. 1 e 2).

Portanto, fica clara a similitude desta previsão legal com aquela contida no Código de Hamurabi.

Se fosse causado aborto, mas a mulher nada sofresse ou se o dano fosse apenas leve, haveria apenas indenização. (2012, p.127).

Contrariamente a este entendimento, temos o Código de Manu que representava a civilização hindu. NEVES:

(...) o Código de Manu representava a civilização hindu, todavia, contrariamente do que previa a anterior, a legislação indiana entendia o nascituro como titular de direito à vida, tanto que comparava o aborto ao homicídio.(2012, p.5).

Considerando a já enfatizada influência Romana no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo no Direito Civil, imprescindível se torna um estudo histórico sobre o nascituro no âmbito do Direito Romano para que se possa compreendê-lo atualmente, além é claro, de dar conotação aos adventos que suscitaram as teorias dos direitos da personalidade existentes atualmente.

PEREIRA afirma que o Direito Romano reconheceu de forma expressa que o nascituro é apenas uma parte da mulher e de suas vísceras:

Para o direito romano, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento, antes do qual havia falar em sujeito ou em objeto de direito. O feto, nas entranhas maternas, era uma parte da mãe, portiomulieirsvelviscerum, e não uma pessoa, um ente ou um corpo. Por isso mesmo, não podia ter atributos reconhecidos ao homem. Mas, isto não obstante, os seus interesses eram resguardados e protegidos, e em atenção a eles, muito embora se reconhecesse que o nascimento era requisito para a aquisição de direitos, enunciava-se a regra da antecipação presumida de seu nascimento, dizendo-se que nascituruspro iam nato habeturquoties de eiuscommodisagitu. Operava-se desta sorte uma equiparação do infansconceptusao já nascido, não para considerá-lo pessoa, porém no propósito de assegurar seus interesses, o que excluía a uma só vez os direitos de terceiros e qualquer situação contrárias aos seus cômodos (2005, p.216).

Neste sentido, vale ressaltar que há quem defenda que os romanos tenham conferido paridade entre o nascituro e os já nascidos, apoiando-se em textos que assegura aos nascituros direitos, tais quais sucessórios, de família e políticos.

Contudo, tomando por base a organização social existente à época, forço se faz citar PLUTARCO apud PUSSI, que desvenda o real interesse na edição dessas normas e a quem, possivelmente, eram destinadas. Vejamos:

Segundo Plutarco, Polydecte morreu cedo, sem filhos, e todos acreditavam que Licurgo seria o rei. E o foi, mas apenas enquanto se ignorou a gravidez da Rainha, sua cunhada. Desde que ela foi conhecida, porém, Licurgo declarou que, se a rainha tivesse um filho, seria a ele que a coroa pertenceria. Desde esse momento, ele administrou o reino apenas na qualidade de autor. (Apud PUSSI, 2005, p. 59).

GAGLIANO e PAMPLONA dizem serem ostrês elementos históricos os precursores das teorias da personalidade existentes:

Debruçando-nos sobre a história, e em apertada síntese, três elementos históricos contribuíram de forma decisiva para o desenvolvimento dessa teoria:

a) O advento do cristianismo, em que ressalta a ideia de dignidade do homem como filho de Deus, reconhecendo a existência de um vínculo interior e superior, acima das circunstâncias políticas que determinavam em Roma os requisitos para o conceito de pessoa (status libertatis, status civitatis, e status familiae).

b) A Escola de Direito Natural, que assentou a concepção de direitos inatos ao ser humano, correspondentes à sua própria natureza, e a ela unidos de forma absoluta e preexistente ao reconhecimento estatal.

c) A filosofia iluminista, que realçou a valorização do individuo em face do Estado. (2012, p. 189).

Como já dito anteriormente, em momento oportuno nos ocuparemos em expor e discutir as teorias da personalidade jurídica da pessoa natural, por hora cumpre-nos, uma vez que já ressaltamos desde os primórdios o tratamento dado ao nascituro, citar Neves, que delineou desde o Brasil pré-colonial os direitos da personalidade, no que tange ao nascituro, dizendo:

O Brasil, ante a sua condição de colônia de Portugal, tinha sua ordem jurídica regida pelas Ordenações do Reino de Portugal, com destaque para as Ordenações Filipinas. Portanto, as questões sobre a condição do nascituro e início da personalidade jurídica vinham do Direito Romano. Então, para que alguém fosse titular de direitos, se fazia necessário o nascimento com vida.

A regulação civil anterior ao Código Civil de 1916 – N. Cons., art. 74; Consol., art. 1º e nota 1 – garantia a expectativa de direitos do nascituro que, contudo, só poderia titularizá-los com o nascimento com a vida.

Então, o nascituro não era titular de direitos, mas possuía tão somente expectativa de vir a tê-los. Todavia, a titularidade desses direitos pendia não apenas do nascimento com vida, exigindo-se, ainda, que o ente humano nascesse viável, ou seja, haveria que se demonstrar que aquele indivíduo teria possibilidade de prosseguir com a sua vida extra - uterina de forma independente.

O projeto do Código Civil de 1916, como ficará bem demonstrado em momento oportuno, conferia ao nascituro personalidade jurídica desde a concepção, o que lhe garantia a titularidade de direitos desde esse instante.

No entanto, a eficácia dessa personalidade jurídica adquirida ficaria em suspenso até o advento da condição nascer com vida. Isso significa que o nascituro não podia usufruir quaisquer direito enquanto não nascesse.

O texto do projeto do Código Civil de 1916, contudo, não foi aprovado, tendo prevalecido a redação que conferia ao nascituro uma mera expectativa de direitos, haja vista que a personalidade jurídica do concepto só era adquirida com o seu nascimento com vida.

A lei, entretanto, por expressa determinação do art. 4º do Diploma Civil anterior ao atual Código Civil, deveria resguarda alguns dos direitos do nascituro como fazia, e ainda faz, por exemplo, o Código Penal, ao salvaguardar o direito a vida no tipo penal de aborto.

O projeto n. 634 do Código Civil de 2002, conforme redação do Ministro Moreira Alves, consignava que ¨a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro¨. Todavia, o texto do Senado Federal proposto pelo Senador Josaphat Marinho ressalvou os direitos do nascituro desde a concepção, adotando a seguinte redação: a personalidade civil do ser humano começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro¨. Houve, como se vê, uma substituição do termo ¨homem¨ pelo ser ¨humano¨.

A ressalva quanto à tutela do nascituro desde a concepção, como salienta Maria Berenice Dias, ¨é formula ampla, que deve ser preservada acima das divergências doutrinárias¨.

Justifica-se essa fórmula ampla ante o realce da amplitude dos direitos humanos nos tempos atuais, pois parecia estranha essa supressão dos direitos diante dessa nova realidade mundial.

Ao retornar o projeto do Senado para nova apreciação na Câmara dos Deputados, o Relator Fiúza apenas substituiu a expressão ¨ser humano¨ por ¨pessoa¨, em consonância com o disposto no art. 1º do novo Código.

A redação final do novel Código Civil, portanto, repetiu a redação da lei anterior, o Código Civil de 1916, promovendo apenas uma alteração quanto a expressão ¨homem¨, fazendo constar o termo ¨pessoa¨, mantendo-se, assim, a essência do dispositivo pretérito. (NEVES, 2012, p. 13/14).

Entendida a dinâmica com que se desenvolveu e continua a se desenvolver a personalidade civil da pessoa natural, no que diz respeito ao nascituro, desde a Grécia Antiga, passando pelo Direito Romano, pelo Brasil pré – colonial, Brasil Colônia, Brasil Império, o Código Civil de 1916 até o Código Civil de 2002, iremos, antes mesmo de abordarmos as teorias existentes a respeito desta, analisar os Direitos da Personalidade.

2.2 - Os Direitos da Personalidade

Ensina-nos VENOSA o seguinte:

Os direitos da personalidade são pessoais ou personalíssimos. Em princípio, cabe apenas à própria pessoa atingida na sua incolumidade moral tomar as medidas acautelatórias, preventivas e repressivas que a situação requer. (2012, p.179).

Mas como em toda regra há exceção, nesta não poderia ser diferente e o supracitado doutrinado deixa isso claro quando diz: ¨em princípio, cabe apenas a própria pessoa atingida na sua incolumidade moral tomar as medidas acautelatórias (...)¨.

O parágrafo único do art. 12 do Código Civil de 2002, traz em seu boxo a exceção à regra dizendo: ¨Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau¨.

Abordaremos os direitos da personalidade sob dois aspectos: naturais e os transindividuais, tentando adequá-los a duas teorias existentes, a Teoria Monista e a Teoria Pluralista.

Para tanto vale ressaltar que há doutrinadores convencidos de que essas teorias prestam-se apenas a voluntarias ações tendentes a inserir os direitos subjetivos patrimoniais aos direitos da personalidade, a fim de garantir uma tutela de cunho patrimonial.

Teoria Monista/Naturais

Para esta, existe apenas um único direito da personalidade, que é geral e engloba todos os outros direitos relacionados a ele.

Tem-se que, os direitos da personalidade, tidos como personalíssimo não possuem conteúdo econômico direto e imediato. VENOSA acerca do tema em comento diz:

Há direitos denominados personalíssimos porque incidem sobre bens imateriais e incorpóreos. As Escolas do Direito Natural proclamam a existência desses direitos, por serem inerentes à personalidade. São, fundamentos, os direitos à própria vida, à liberdade, à manifestação de pensamento. A Constituição Brasileira enumera longa série desses direitos e garantias individuais (art. 5º). São direitos privados fundamentais, que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos. Muitos veem nesse aspecto direitos inatos, que são ínsitos à pessoa, cabendo ao Estado reconhecê-los. (2012, p. 175).

Visionariamente, de forma preventiva, GAGLIANO e PAMPLONA, disse o seguinte:

Todavia, mesmo que tal reconhecimento não ocorra, esse direitos continuariam existindo, em função de seu caráter transcendente da natureza humana, ao contrário das chamadas liberdades públicas, que dependem necessariamente da positivação para assim serem consideradas. (2012, p. 188).

Apenas de forma expositiva e não taxativa, elencar-se-á um rol de direitos personalíssimos, sob o prisma de GAGLIANO e PAMPLONA, que o fez assim:

Para sua análise, consideramos conveniente classificá-los com base na tricotomia corpo/mente/espírito.

Assim, sem pretender esgotá-los, classificamos os direitos da personalidade de acordo com a proteção à:

a) vida e integridade física (corpo vivo, cadáver, voz);

b) Integridade psíquica e criações intelectuais (liberdade, criações intelectuais, privacidade, segredo);

c) integridade moral (honra, imagem, identidade pessoal).

Ressalve-se, porém, que a relação aqui feita não deve ser considerada taxativa, mas apenas fruto de uma reflexão sobre os principais direitos personalíssimos, até mesmo porque qualquer enumeração jamais esgotaria o rol dos direitos da personalidade, em função da constante evolução da proteção aos valores fundamentais do ser humano. (2012, p.197).

Inegavelmente o tema é instigante e para evitar uma fuga tangencial do que se propõe esta monografia, presta-nos um enorme favor Neves quando aborda o nascituro e a titularidade de direitos, dizendo:

Observar-se-á que para que assegure ao nascituro a titularidade dos direitos inatos às pessoas é preciso concedê-lo a condição de sujeito de direito de alguns direitos que, a princípio, não se imaginaria que poderiam ser atribuídos ao concepto. (2012, p. 97).

Segundo CHAVES (1982, t. 1, v. 1:491), apud VENOSA, temos:

(...) esses direitos da personalidade ou personalíssimo relacionam-se com o Direito Natural, constituindo o mínimo necessário do conteúdo da própria personalidade. Diferem dos direitos patrimoniais porque o sentido econômico desses direitos é absolutamente secundário e somente aflorará quando transgredidos: tratar-se-á, então, de pedido substitutivo, qual seja, uma reparação pecuniária indenizatória pela violação do direito, que nunca se colocará no mesmo patamar do direito violentado. Os danos decorrentes da violação desses direitos possuem caráter moral. Os danos patrimoniais que eventualmente podem decorrer são de nível secundário. Fundamentalmente, é no campo dos danos morais que se situa a transgressão dos direitos da personalidade. De fato, em linhas gerais, não há danos morais fora dos direitos da personalidade. (apud VENOSA, 2012, p. 176).

Sem antecipar o que será exposto e discutido mais a frente, quando trataremos das teorias existentes acerca da personalidade, torna-se necessário, neste momento, para um melhor entendimento desse posicionamento, amparar-se na teoria da atividade cerebral, devido ao fato desta, numa análise a contrário sensu da Lei nº 9.434/97, marcar o início da vida. Logo, num entendimento lógico, depreende-se que se os direitos da personalidade civil da pessoa natural, sobretudo os personalíssimos, destinam-se a humanos e, por ser inconcebível acreditar que, a partir da nidação, a mulher gere algo diferente de um ser humano, vimos que recai diretamente sobre o nascituro, tais direitos.

Consubstancia-se o acima discorrido em NEVES:

É preciso salientar que essa titularidade só pode ser atribuída ao nascituro se considerá-lo como pessoa em sua plenitude, e isso só é possível com a adoção da Teoria da Atividade, em que se admite o nascituro como ser capaz de adquirir e exercer direitos desde o início da sua atividade cerebral, garantindo-se, também, tais direitos desde a concepção através de uma presunção, (...) (2012, p. 97).

Simplória seria essa definição, ante a toda a complexidade que permeia esse tema, uma vez que, dependendo das circunstâncias, violado o direito a integridade física, esta irá incidir nos direitos da personalidade civil da pessoa natural, posto que o desdobramento desta ofensa possivelmente venha acarretar também, uma ofensa à imagem, a honra e causar até um trauma psíquico.

Circunstâncias capazes de evidenciarem isso não faltam em nosso cenário jurídico, como exemplo uma sentença que fora mantida pelo TJ – RS:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRESSÃO FÍSICA E VERBAL. DANO MORAL CONFIGURADO. DANO MATERIAL. QUANTUM. Agredidos verbal e fisicamente os autores, consoante comprovou a instrução processual, restou configurado o ato ilícito. Hipótese na qual o demandado exorbitou o direito de defesa, praticando conduta anti-social e injustificada. A intimidação sofrida pelos demandantes acarreta dano moral indenizável. As adversidades sofridas, a aflição e o desequilíbrio em seu bem-estar, fugiram à normalidade e se constituíram em agressão à dignidade. DANO MORAL. Manutenção do montante indenizatório considerando a gravidade do ato ilícito praticado, o aborrecimento e o transtorno sofridos, além do caráter punitivo-compensatório da reparação (R$ 3.000,00 - três mil reais). DANO MATERIAL. Os valores despendidos pelos autores para tratar a lesão dentária sofrida pelo apelado Lucas, veio devidamente comprovado nos autos. Logo, cabível o ressarcimento do montante gasto para o tratamento e recuperação. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70057036972, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 27/02/2014)

(TJ-RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 27/02/2014, Décima Câmara Cível).

Contudo, serve-nos melhor, como auxílio, para essa árdua tarefa de classificação dos direitos da personalidade, tidos como personalíssimos, os fomentados pela escola de direito natural, por amoldar-se perfeitamente a teoria monista e seguir o raciocínio exposto acima.

Passaremos agora a analisar o outro aspecto do direito a personalidade civil da pessoa humana, os Transindividuais, agora à luz da Teoria Pluralista.

· Teoria Pluralista/Transindividuais

Para a Teoria Pluralista a personalidade apresenta várias ramificações que devem ser protegidas separadamente.

No que tange aos direitos transindividuais, tem-se que, os interesses individuais, dos seres humanos classificados, como já mencionado, anteriormente, como necessidade secundária, enseja o desejo de tê-los protegidos.

DINIZ apud VENOSA esclarece-nos a relação da personalidade com esses anseios:

Para a satisfação de suas necessidades, o homem posiciona-se em um dos pólos da relação jurídica: compra, empresta, vende, contrai matrimônio, faz testamento etc. Desse modo, em torno de sua pessoa, o ser humano cria um conjunto de direitos e obrigações que denominamos patrimônios, que é a projeção econômica da personalidade. (Apud VENOSA, 2012, p. 175).

Convenhamos que nesse sentido, soaria melhor, a terminologia ¨direitos individuais das pessoas¨.

Perceba que, concernente aos Direitos à integridade moral, tais como o direito à imagem, a honra e outros, aquinhoá-los, não causaria tanto alarde, se tomarmos por base todo o desenvolvimento desta monografia e o fim pretendido.

Perceba o quão espinhosa é a missão de classificar os direitos da personalidade, como direitos inatos e patrimoniais. Certamente ainda iremos ter essa dificuldade por muitos e muitos anos.

2.3 - Conceito

Grandes doutrinadores desprenderam esforços para conceituar os direitos da personalidade. Nessa monta temos:

GAGLIANO e PAMPLONA: ¨Conceituam-se os direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais¨. (2012, p.184).

Continuando a discorrer sobre o conceito desses direitos, GAGLIANO e PAMPLONA trouxe a lume, sob que ideia norteou-se a disciplina dos direitos da personalidade e ressaltou a adoção de outras denominações em doutrinas estrangeiras:

A ideia a nortear a disciplina dos direitos da personalidade é a de uma esfera extrapatrimonial do individuo, em que o sujeito tem reconhecidamente tutelada pela ordem jurídica uma série indeterminada de valores não redutíveis pecuniariamente, como à vida, a integridade física, a intimidade, a honra, entre outros.

Há, todavia, especialmente na doutrina estrangeira, a adoção de outras denominações. Confiram-se algumas: ¨direitos essenciais da pessoa¨ ou ¨direitos subjetivos essenciais¨ (por TOBEÑAS); ¨direitos à personalidade¨, ¨direitos essenciais¨ ou ¨direitos fundamentais da pessoa¨ (RAVÀ, GANGI); ¨direitos sobre a própria pessoa¨ (WINDSCHEID, CAMPOGRANDE); ¨direitos individuais¨ (KOHLER, GAREIS); ¨direitos pessoais¨ (WACHTER, BRUNS); ¨direitos personalíssimos¨ (PUGLIATTI, ROTONDI). (2012, p. 184).

MONTEIRO diz: ¨são eles direitos inerentes à personalidade da pessoa¨. (2007, p. 96).

BITTAR: ¨afirma que são direitos inerentes à condição humana¨. (2006, p. 07).

É salutar neste momento citar NEVES pelo fato dele aclarar o entendimento do conceito dos direitos da personalidade:

(...) o que leva um indivíduo ao status de sujeito de direito não é ter ou não personalidade jurídica, e sim o fato de ser ou não pessoa.

Os direitos da personalidade são assim denominados, pois, como já dito, decorrem da persona, e não porque são inerentes à personalidade jurídica, um dos atributos da pessoa.

A condição de pessoa humana, em uma expressão consagrada pela Lei fundamental brasileira, é que garante ao indivíduo a tutela e salvaguarda de direitos. Em reconhecendo essa condição, ter-se-á todos os direitos a ela inerentes. E os direitos da personalidade são exatamente isso, direitos inatos à pessoa, ou seja, independem de qualquer declaração do Estado. Basta existir pessoa para que eles também existam. (NEVES, 2012, p.64).

Conceituado os direitos da personalidade, passar-se-á as suas características.

2.4 - Características

O Código Civil de 2002, prever no seu artigo 11º duas características dos direitos da personalidade: ¨Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária¨.

Recaiu sobre a doutrina a missão de ampliar essas características e por assim ser, forçoso se faz citar GAGLIANO e PAMPLONA (2012, p.192), que além de elencar, analisa separadamente uma gama de características dos direitos da personalidade. Vejamos:

Assim os direitos da personalidade são:

a) absolutos;

b) gerais;

c) extrapatrimoniais;

d) indisponíveis;

e) imprescritíveis;

f) impenhoráveis;

g) vitalícios.

Embora necessário, entendemos que a transcrição integral de cada uma das características, acima elencadas, tornaria esse trabalho volumoso e comprometeria a originalidade. Logo, buscar-se-á captar a ideia central dos doutrinadores acima citados e sucintamente repassá-la, citando apenas trechos, com o fim de corroborar o que será escrito. Desta forma temos:

· Caráter absoluto

Traz em seu escopo semelhanças com a característica da indisponibilidade, devido estender-se a todos de modo que cada titular não tem a faculdade de renunciar ou até mesmo ceder a outrem os direitos da personalidade.

Tal entendimento incita-nos a pensar nos casos de suicídio. Sabe-se que a autoflagelação não admite criminalização da conduta, assim como ao suicídio, aja visto que estritamente no caso deste não existirá possibilidade de aplicar-se a sanção. Contudo, temos a tipificação da conduta de induzimento, instigação e auxílioao suicídio, pelo fato de ser erga omnes o caráter absoluto dos direitos a personalidade.

· Generalidade

Facilita-nos entender essa característica se interpretarmos a palavra generalidade, dando-lhe um valor semântico de comum. Logo teríamos a noção de que basta o ser humano existir para ser alcançado por esses direitos.

· Extrapatrimonialidade

Essa característica define que o bem tutelado diretamente não é patrimonial, embora aja possibilidade de a lesão aos direitos da personalidade gerar efeitos econômicos.

GAGLIANO e PAMPLONA disponibiliza-nos um exemplo:

O exemplo mais evidente dessa possibilidade é em relação aos direitos autorais, que se dividem em direitos morais (estes sim direitos próprios da personalidade) e patrimoniais (direito de utilizar, fruir e dispor de obra literária, artística ou científica, perfeitamente avaliável em dinheiro) do autor. (2012, p. 194).

· Indisponibilidade

Esta característica impede que se faculte ao indivíduo, transferir a titularidade dos direitos da personalidade.

GAGLIANO e PAMPLONA discorrendo sobre o assunto, correlaciona às características expostas no artigo 11º do atual Código Civil e esclarece-nos:

A indisponibilidade significa que nem por vontade própria do individuo o direito pode mudar de titular, o que faz com que os direitos da personalidade sejam alçados a um patamar diferenciado dentro dos direitos privados.

O CC-02, de forma expressa, consagrou tal característica, em seu art. 11:

¨Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária¨.

A irrenunciabilidade traduz a ideia de que os direitos personalíssimos não podem ser abdicados. Ninguém deve dispor de sua vida, da sua intimidade, da sua imagem. Razões de ordem pública impõe o reconhecimento dessa característica.

A intransmissibilidade, por sua vez, deve ser entendida como limitação excepcional da regra de possibilidade de alteração do sujeito nas relações genéricas de direito privado. Vale dizer, é intransmissível, na medida em que não se admite a cessão do direito de um sujeito para o outro. (2012, p.194).

No que tange a intransmissibilidade, há exceção a essa regra. MARINHO apud GANGLIANO e Pamplona mostra-nos que excepcionalmente admite-se a transmissibilidade de alguns poderes ínsitos a certos direitos da personalidade. Vejamos:

¨Verifica-se que certos direitos, como os autorais e o relativo à imagem, ¨por interesse negocial e da expansão tecnológica¨, entram na ¨circulação jurídica¨ e experimentam ¨temperamentos¨, sem perder seus caracteres intrínsecos. É o que se apura na adaptação de obra para a novela ou no uso da imagem para promoção de empresas. Também é semelhante o fenômeno, sem interesse pecuniário, na cessão de órgãos do corpo para fins científicos e humanitários. Daí, Henri, Leon et Jean Mazeaud poderem fixar, já em 1995, que ¨se a intransferibilidade aparece como o caráter essencial dos direitos da personalidade, também se submete a certos abrandamentos¨ (atténuations)¨. (2012, p. 195).

Destarte ressaltar que sempre precederá de autorização expressa e devidamente nos moldes acordado.

· Imprescritibilidade

A imprescritibilidade elencada como característica dos direitos da personalidade deve ser entendida como existir tempo para aquisição ou extinção destes direitos, uma vez que são inatos.

Alerta-nos GANGLINO e PAMPLONA para não confundirmos com prescritibilidade da pretensão de reparação a algum dano, dizendo:

Não há como confundir, porém, com a prescritibilidade da pretensão de reparação por eventual violação a um direito da personalidade. Se há uma violação, consistente em ato único, nasce nesse momento, obviamente, para o titular do direito, a pretensão correspondente, que se extinguirá pela prescrição, genericamente, no prazo de 3 (três) anos (art. 206, § 3º., V, do CC-02). (2012, p. 196).

· Impenhorabilidade

A definição desta característica torna-se redundante, uma vez que, sabe-se ser indisponível os direitos da personalidade. Contudo, GANGLINO e PAMPLONA tornam-o ainda mais nítido:

Isso porque, como já se disse, há determinados direitos que se manifestam patrimonialmente, como os direitos autorais.

Os direitos morais de autor jamais poderão ser penhorados, não havendo, porém, qualquer impedimento legal na penhora de crédito dos direitos patrimoniais correspondentes. Sob os mesmo argumentos, há que se admitir a penhora dos créditos da cessão de uso do direito à imagem. (2012, p. 196).

· Vitaliciedade

Segundo o que preceitua o ordenamento jurídico pátrio, a partir do nascimento adquire-se personalidade jurídica e é alcançado pelos direitos comuns a qualquer cidadão, que o acompanharão até o fim da personalidade que se dá com a morte.

GAGLIANO e PAMPLONA salientam que há direitos da personalidade que se projetam até após a morte. Vejamos:

Destaque-se, porém, que há direitos da personalidade que se projetam além da morte do indivíduo, como veremos no caso do direito ao corpo morto (cadáver).

Além disso, se a lesão, por exemplo, à honra do indivíduo ocorrer após o seu falecimento (atentado a sua memória), ainda assim poder-se-á exigir judicialmente que cesse a lesão (ou ameaça), tendo legitimidade para requerer a medida, na forma do parágrafo único do art. 12 do CC-02, ¨o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau¨.

Por fim, registre-se, a título de complementação, que os direitos da personalidade não são suscetíveis, também, de execução forçada, uma vez que independem de pronunciamento judicial para seu exercício.

O que há é previsão legal expressa de atuação do Estado-juiz para a sua proteção ou reintegração, em caso de ameaça ou concretização de lesão, respectivamente. (2012, p. 197).

2.5 - Natureza jurídica dos direitos da personalidade

Avocar-se-á uma das já mencionadas características dos direitos da personalidade, a indisponibilidade, para sustentar o entendimento de que os direitos da personalidade por natureza é um direito subjetivo.

Há quem diga ser inaceitável o supracitado entendimento, por conta de criar a possibilidade de se justificar o suicídio, uma vez que o homem teria direito sobre a própria pessoa.

Ante a indisponibilidade dos direitos da personalidade, frágil se torna tal argumentação, haja vista que mesmo pertencente à pessoa ele não pode dispor deles, e mais, os direitos da personalidade não significa o exercício dos poderes em face da própria pessoa, mas sim direitos inerentes à pessoa.

Desta forma, definir a natureza jurídica dos direitos da personalidade nos incute o dever de, à luz do positivismo, transcodificar estes, uma vez que há ramificações, no jusnaturalismo e no juspositivismo.

O juspositivismo focou nas relações privadas e denota a expectativa do Estado em exercer o controle sobre a sociedade e por assim ser, esta atrelado, à realidade social, com uma roupagem patrimonialista, pretendendo, aquinhoa os direitos da personalidade.

O jusnaturalismo entende que, ainda que não haja previsão na lei, cabe ao Estado reconhecer os direitos da personalidade, por serem eles inatos, ou seja, fazem parte do indivíduo desde o nascimento.

NEVES nos esclarece o seguinte:

Para os positivistas, não é possível a existência de direitos inatos à condição de pessoa, exigindo-se um reconhecimento jurídico desses direitos. Portanto, só seriam direitos da personalidade aqueles expressamente previstos e reconhecidos pelo Estado.

Quanto aos jusnaturalistas, os direitos da personalidade são sim reconhecidos como direitos inerentes à pessoa humana, correspondendo às faculdades exercitadas naturalmente pelo homem. (2012, p.67).

BITTAR adepto do jusnaturalismo, diz:

(...) cabe ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um outro plano do direito positivo – em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária, e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arítrio do poder público ou as incursões de particulares. (2006, p. 07).

Brilhantemente, GONÇALVES dividiu os direitos da personalidade em duas categorias. Vejamos:

(...) os direitos da personalidade se dividiram em duas categorias: os inatos e os adquiridos, sendo os últimos aqueles direitos que ¨decorem do status individual e existem na extensão da disciplina que lhes foi conferida pelo direito positivo. (2007, p.155)

GOMES acena para a dificuldade deste tema:

A questão dos direitos da personalidade é que ela reclama um alargamento do conceito jurídico de bem, uma vez que, em Direito, toda utilidade, material ou não, que incide na faculdade de agir do sujeito, constitui um bem, podendo figura como objeto de relação jurídica. (2003, p. 150).

Nesse caso, há óbice desde outrora como nos monstra NEVES:

Essa questão envolve uma discussão histórica, isso porque, inicialmente negava-se aos direitos da personalidade sua natureza de direito subjetivo. Sustentava a doutrina ser impossível à existência de direitos do homem sobre a própria pessoa, sob pena de se justificar, por exemplo, o suicídio, uma vez que se tem o indivíduo direito sobre a sua própria pessoa, o suicídio seria apenas uma das formas de exercício desse direito.

(...)

Aquele entendimento se justificava pela negativa da doutrina em reconhecer que nos direitos da personalidade o sujeito e o objeto se confundem, ou seja, são eles a própria pessoa. (NEVES, 2012, p.65).

OLIVEIRA:

Prevalece a tese, entretanto, de que os direitos da personalidade consistem em direitos subjetivos absolutos, isso porque, tal ocorre com os direitos subjetivos, o titular de um direito da personalidade pode exigir a atuação do ordenamento jurídico, isto é, tem a faculdade, vinculada à sua decisão de, na defesa de sua vida, honra e privacidade, dentro do autorizado pelas normas, satisfazer os seus interesses. (2006, p. 45).

NEVES nos possibilita encerrar a discussão quando diz:

Conforme já defendido anteriormente, quando do estabelecimento do conceito dos direitos da personalidade, parece ser essa a melhor definição de seus fundamentos jurídicos, haja vista que a pessoa humana, apenas por ostentar essa condição, já os possui, uma vez que é inadmissível reconhecer a existência de uma pessoa sem reconhecer-lhe o direito à vida, por exemplo.

Negar essa proposição, exigindo uma previsão expressa do ordenamento quanto às espécies de direitos da personalidade, é atentar contra o princípio da vedação ao retrocesso, pelo qual, certas conquistas sociais obtidas não podem ser suprimidas, mesmo que não mais previstas pelo ordenamento.

Tal exigência levaria ao absurdo de entender-se que, revogada a previsão legal e constitucional do direito à vida, por exemplo, haveria plena liberdade para a prática de homicídios, o que obviamente é uma conclusão esdrúxula.

Portanto, estão os direitos da personalidade em plano superior ao direito positivo, persistindo mesmo que não contemplados pelo ordenamento jurídico em razão da noção transcendente da natureza humana. (2012, p. 68).

Sob um aspecto formal, tem-se que o legislador promove a transição do direito natural para o plano positivo, em verdade são os mesmos direitos, entretanto, examinados sob os planos distintos, ou seja, os direitos da personalidade são vistos sob a ótica da coletividade, nas relações entre as pessoas.

Essa definição reforça a ideia de que os direitos da personalidade são inatos à pessoa, independentemente de expressa previsão legal.

2.6 - Principais teorias acerca da personalidade civil da pessoa natural

Prevalece, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, o entendimento de que apenas com a personalidade jurídica tem a pessoa aptidão para ser titular de direitos e obrigações. Isso decorre de uma corrente majoritária que entende por indissociáveis os conceitos de pessoas e personalidade, o que não se trata de uma verdade absoluta.

Neves identificou a separação do conceito de pessoa e personalidade jurídica, no próprio texto do artigo do Código Civil vigente:

Da leitura do art. do Código Civil, é possível inferir que o dispositivo possui duas partes, o que demonstra que a lei separou os conceitos de pessoa e personalidade jurídica. Nada obsta, contudo, que o reconhecimento da condição de pessoa coincida com o momento da aquisição de personalidade.

Apenas não se deve esquecer que um não depende do outro, pelos fatos também já mencionados em tópico anterior, como a situação das sociedades de fato ou irregulares.

Como já afirmado, não há impedimento legal em considerar o nascituro como pessoa, mesmo não tendo personalidade. Ao contrário, parece ser essa a orientação da lei. (2012, p. 25).

Certamente já vimos entes formais despersonalizados sendo titular de direitos, e contraente de obrigações. NEVES aborda essa realidade da seguinte forma:

Considerar que apenas aqueles que têm personalidade podem ser titulares de direito parece ser equivocado. Basta lembrar, para tanto, dos entes formais, como o condomínio por exemplo.

Não há dúvida de que o condomínio é um ente despersonalizado, como também não se duvida que pode ser ele titular de direitos e contraente de obrigações. Do que se conclui que podem existir titulares de relações jurídicas sem que tenha personalidade jurídica. (2012, p. 26).

Indubitavelmente, prevalece na doutrina e na jurisprudência que apenas com a personalidade jurídica, tem a pessoa natural, aptidão para ser titular de direitos e obrigações, mas como já vimos acima, há controvérsias nesse entendimento à luz do que prever o artigo do atual Código Civil.

Neves relata o argumento da doutrina para essa diferença de tratamento:

Acerca do fato de existirem entes despersonalizados com a faculdade de adquirir direitos e assumir obrigações, explica a doutrina majoritária com o argumento de que o Direito confere esta aptidão não só ao homem considerado individualmente. Tais entes, por se constituírem em agrupamento de indivíduos - que se associam para a realização de um fim -, fazem jus a essas faculdades. (2012, p.27).

Aceitar esse argumento seria afrontar o texto legal, porque este na admite sujeito de direito sem personalidade.

Esse conflito suscitou na elaboração de teorias tendentes a uniformizar e dar segurança jurídica ao texto legal do artigo do Código Civil de 2002. Desta forma, passaremos analisar as seguintes teorias: Teoria Natalista; Teoria Concepcionista; Teoria Condicionalista e a Teoria da Atividade Cerebral.

· Teoria Natalista

Em suma, a teoria natalista é uma interpretação literal da primeira parte do artigo do Código Civil de 2002.

Os adeptos desta teoria entende que só é possível conferir personalidade civil a pessoa natural a partir do nascimento com vida, defendendo a tese de que só é pessoa o ser nascente com vida, de forma que não basta apenas o rompimento do cordão umbilical, é necessário que o recém - nascido respire autonomamente.

NEVES discorre sobre o assunto assim:

Portanto, a separação do corpo materno, por si só, não basta. É preciso a prova da respiração, a consequente vida independente daquele que acabou de nascer. O natimorto – aquele que ¨nasce¨ morto – não é pessoa. (2012, p. 28).

Uma das formas de se certificar a respiração é o exame Docimasia Hidrostática de Galeno, que verifica o peso dos pulmões para definir se houve respiração ou não. Essa técnica assegura existir diferença entre os pulmões que respirou e não respirou.

Lógica é a dinâmica deste exame porque entende que quando imergido os pulmões em recipientes com água, os que respiraram por estarem cheios de ar, ficam mais leve e flutuam, já os que não respiraram, são mais pesados e afundam.

Outra forma de identificar a respiração é o choro produzido pela dor nos pulmões do recém – nascido, provocada pela primeira inalação de ar.

Perceba que esta teoria despreza a existência de pessoa no ventre materno, entendendo o produto da concepção apenas como parte do corpo da mulher, desconhecendo ou ignorando atividades orgânicas do nascituro, tais como: batimentos cardíacos, atividades encefálicas e motoras.

Depreende-se dessa teoria que a intenção do legislador, quando da transcrição deste artigo, foi tão somente instrumentalizar o direito, de modo a promover segurança nas relações civis, creditando aptidão à pessoa natural, após é claro, de analisar sua capacidade para produzir efeitos no mundo jurídico, sobretudo, os que envolvem valores pecuniários, tais como: comprar, vender e contratar.

Essa teoria parece-nos equivocada, uma vez que não considera o nascituro uma pessoa.

Além de equivocada, ela colide não com a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, com conceitos religiosos e com protocolos médicos.

NEVES no que tange a essa teoria, em referência a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, diz: ¨Ademais, tal teoria não se coaduna com os ditames constitucionais da dignidade da pessoa humana, dos princípios da vida e isonomia (...)¨. (2012, p. 30).

Concernente aos conceitos religiosos, temos na Bíblia sagrada nolivro de Jeremias, Capítulo 1, versículo 5º, Deus falando a Jeremiaso seguinte: "Antes de formá-lo no ventre eu o escolhi; antes de você nascer, eu o separei e o designei profeta às nações".

Na seara de protocolos médicos, embora exista quem defenda a teoria em comento, pretendendo assegurar a constitucionalidade do artigo da Lei de Biosseguranca, encontramos entendimentos sólidos e convictos de quando se inicia a vida.

Temos especialistas que dizem o seguinte:

Lenize Aparecida Martins professora-adjunta do Departamento de Biologia Celular da Universidade de Brasília (UnB)

Para a especialista, há um embasamento científico claro de que a vida humana começa na fecundação.”No primeiro momento, na fecundação, já estão definidas as características únicas de um indivíduo. Todas as suas características genéticas estão reunidas, portanto, o embrião já é um indivíduo, sem cópia igual”, defendeu.

Para Lenize Aparecida, os termos “pré embrião” e “montinho de células” não existem: “Se o embrião não é um ser humano desde a sua primeira fase de desenvolvimento, o que ele é? A que espécie ele pertence?”, indagou. (2014)

Ainda norteado pelo o que entendemos por mais atual a respeito da matéria, temos, disponível no supracitado site, a exposição do especialista Rodolfo Acatauassú Nunes que surpreendentemente iniciou a exposição de seu entendimento de uma maneira muito mais jurídica do que médica. Vejamos:

Rodolfo Acatauassú Nunes, mestre e doutor em cirurgia geral pela Universidade Federal do Rio de Janeiro

Para Rodolfo Nunes, “não seria respeitoso com a dignidade humana utilizar classificações didáticas para remanejar o marco inicial da vida de um ser humano e, a partir daí, passar a executar lesões físicas à sua estrutura, com a justificativa de que abaixo do período arbitrado já não haveria vida quando todas as evidências mostram o contrário”. De acordo com ele, esta postura prejudica a formação do futuro médico ou de outros profissionais de saúde. “Essa aparente confusão atrapalha na transmissão do zelo pela vida humana”, disse.

Em relação à prática médica e pesquisa com embriões, o mestre em cirurgia geral destacou que a tendência atual na pesquisa é o respeito absoluto ao ser humano e que cada vez os comitês de ética estão mais rigorosos, para o bem dos pacientes. Ele afirmou que “não é compreensível, do ponto de vista ético, mesmo em nome do progresso e da ciência, envolver o ser humano em uma pesquisa que irá inviabilizar a sua vida, ainda que o seu prognóstico seja incerto, pois mesmo que o seu prognóstico seja incerto, não temos essa autoridade”.

“É no mínimo contraditória a situação em que uns embriões são usados para pesquisas enquanto que outros são ofertados às condições para prosseguir no seu desenvolvimento. Essa alternativa incomoda”, salientou. Rodolfo Acatauassú Nunes observou a existência de uma tendência crescente de se evitar o embrião excedente, entre outras razões, para que diminuir a possibilidade de comércio dos embriões. “Parece preferível deixar os embriões pelo menos a possibilidade de completar o seu desenvolvimento através de seus genitores ou eventualmente por adoção”, completou.

O doutor revelou que relatos recentes com aprimoramento das técnicas de conservação de embriões têm mostrado implantações uterinas bem sucedidas com nascimentos de crianças normais após doze anos de congelamento. “Os métodos de congelamento, de preservação, estão melhorando e isso protege aquele embrião congelado”, contou.

Para Nunes, uma das conseqüências da manipulação do marco do início da vida na prática médica seria uma incongruência da prática profissional. “Uma revitalização de uma certa forma de uma prática eugênica, um mau hábito de querer decidir quem vive ou quem morre”, disse.

(...)

Grifos nosso.

Ante a todo o exposto, ainda prevalece nos tribunais e no STF, essa teoria, como bem diz NEVES:

Nos tribunais ainda prevalece esta teoria como, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sendo esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal exposto no voto vencedor do ministro Carlos Ayres Brito, relator da ADI 3510, que decidiu sobre a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Biosseguranca, que será mais bem examinada no capítulo 4, como se infere no trecho do informativo 508 do STF. (NEVES, 2012, p. 30/31)

Segue o trecho do informativo 508 do STF:

¨[...] as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à ¨dignidade da pessoa humana¨ (art. 1º, III), aos ¨direitos da pessoa humana¨ (art. 34, VII, b), ao ¨livre exercício dos direitos... Individuais¨ (art. 85, III) e aos ¨direitos e garantias individuais¨ (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.

Cumpre-nos salientar que Caio Mário da Silva Pereira, Carlos Roberto Gonçalves e Arnoldo Wald, são adeptos dessa teoria.

· Teoria Concepcionista

Diferentemente da Teoria Natalista, esta entende e defende que o início da vida ocorre a partir da concepção, ou seja, no momento da fertilização do ovócito secundário pelo espermatozóide, fecundação que da origem ao zigoto, surgindo desde então uma pessoa.

Dentro da teoria concepcionista, há duas subteorias, a Singamia e a Cariogamia que segundo NEVES surgiram das variações quanto ao momento da concepção:

A Teoria da Concepção possui pequenas variações quanto ao momento da concepção, isso porque entre o período de penetração do espermatozóide no ovócito secundário e a efetiva fusão de seu pro-núcleos e dissolução de sua membrana, decorre um lapso temporal aproximado de 12 horas. Só a partir desse instante haveria efetivamente o zigoto, ou seja, teria ocorrido a concepção.

Então, duas subteorias tentam prever um momento diferenciado para o surgimento da vida, ainda dentro da concepção, que são as teorias da Singamia e Cariogamia.

Pela primeira, a concepção ocorre no exato momento da penetração do espermatozóide no óvulo – fertilização que consiste na fusão dos gametas feminino e masculino. A partir daí começa o processo irreversível de formação de uma nova pessoa.

Pela Teoria da Cariogamia, só há uma nova vida após a fusão pronuclear, ou seja, a junção dos núcleos das células masculinas e femininas, fazendo-as desaparecer e dando origem a uma nova, inexistente até então. (NEVES, 2012, p. 31/32).

As subteorias supracitadas pormenoriza a Teoria Concepcionista, mas prudentemente prefere-se, aceitar a formação do zigoto, o produto da fecundação, como o início da vida.

A resistência a esta teoria é pelo fato de que o artigo do 2º do Código Civil vigente estabelece que para a aquisição da personalidade civil da pessoa natural é necessário o nascimento com vida. Logo, a Teoria Concepcionista é uma flagrante violação ao supracitado artigo.

Vale ressaltar que Teixeira de Freitas, José Maria Leoni e Silmara Chinelato e Almeida são adeptos dessa teoria.

Inegavelmente esta teoria assegura os direitos da personalidade ao nascituro por considera esse uma pessoa, desde a concepção.

Contudo, esclarece-nos GLAGLIANO e PAMPLONA que essa personalidade, de certa forma, condiciona os direitos patrimoniais ao nascimento com vida:

Todavia, essa personalidade confere aptidão apenas para titularidade dos direitos da personalidade – sem conteúdo patrimonial -, sendo que os direitos patrimoniais estariam condicionados ao nascimento com vida. (2004, p. 92).

Cumpre-nos destacar que os tribunais dos estados de Minas Gerais e Rio Grande do Sul vêm acolhendo, recentemente, esta teoria.

· Teoria Condicionalista

Esta teoria reconhece a personalidade jurídica do nascituro desde a concepção, sob a condição de nascer com vida, ou seja, alguns direitos já estão assegurados, como por exemplo, o direito a vida.

Tem-se que Clóvis Beviláqua, inseriu em seu projeto ao Código Civil de 1916, em seu artigo que a personalidade civil do ser humano começa com a concepção, sob a condição de nascer com vida, mas a doutrina brasileira não é unânime quanto a isso.

SEMIÃO entende que pelo fato de apenas duas escolas se contraporem, não há possibilidade de se falar na Teoria Condicionalista naquela época. Vejamos:

[...] o elaborador do projeto doCódigo Civil de 19166 teria adotado a teoria concepcionista, exsurgindo, assim, a personalidade jurídica do nascituro com a concepção, sendo titular de direitos a partir desse marco. (SEMIÃO, 200, p.34).

NEVES diz não haver possibilidade de depreender algo diferente da Teoria Condicionalista, quando da leitura do artigo do projeto do Código Civil de 1916:

No entanto, da leitura do artigo 3º do anteprojeto do Código, Beviláqua não se pode extrair outra conclusão do que aquela que insere o notável civilista entre os adeptos da teoria condicionalista. (NEVES, 2012, p. 35).

Embora a interpretação do artigo do projeto do Código Civil de 1916, realizado por Beviláqua tendencione, pela aceitação da teoria condicionalista, assiste razão o entendimento de SEMIÃO, pelo fato de constar num trecho do consagrado Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, o reconhecimento por parte de BEVILÁQUA de apenas duas escolas, a natalista e a concepcionista.

Em relação ao início da existência da personalidade humana, há duas doutrinas. Uma faz começar a personalidade civil com o nascimento, reservando para o nascituro, entretanto, uma expectativa de direito. [...] Outra remonta à concepção, e por ela se inclinará o Projecto primitivo, com Teixeira de Freitas, Nabuco e Felício dos Santos. Apezar dos excellentes argumentos, em que esta opinião se firma foi proferida a primeira, por parecer mais pratica. Não obstante, o Código Civil brasileiro como todos os outros, destaca situações, em que o nascituro se apresenta como pessôa: a) art. 359, legitimação do filho apenas concebido; b) art. 363, paragrapho único, reconhecimento do filho, anterior ao nascimento; c) art. 468, curatela do nascituro; d) art. 1718, a pessôa já concebida, embora ainda não nascida, tem capacidade para adquirir por testamento. (BEVILÁQUA, 1944, p. 188).

Percebe-se claramente que Beviláqua desconhecia a Teoria Condicionalista e por assim ser, não poderia ser ele adepto desta.

Vale ressaltar que Washington de Barros Monteiro, J. M. Carvalho Santos e Miguel Maria Serpa Lopes são adeptos dessa teoria.

· Teoria da Atividade Cerebral

Essa teoria foi criada e desenvolvida por Thiago Pereira Cardoso Neves, buscando primeiramente estabelecer o marco inicial da vida, tendo por base a interpretação do artigo da Lei 9.434/97, que trata da retirada pos mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, destinados a transplante ou tratamento, que deverá para tanto, ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, na forma definida por resolução do Conselho Federal de Medicina.

NEVES diz:

Tendo utilizado o legislador, como critério para verificar a existência ou não de vida humana, a existência ou inexistência de atividade cerebral, conclui-se que só há vida enquanto o cérebro estiver em funcionamento. Daí se chega a um resultado óbvio: haverá vida humana se houver atividade cerebral.

Então, se para o ordenamento jurídico brasileiro há vida quando do presente funcionamento do cérebro, considerar-se-á o nascituro como ser vivo quando iniciada suas atividades encefálicas. A partir desse instante poder-se-á falar em vida humana e o surgimento da pessoa, haja vista que o ser vivo, que reside no ventre materno, não é, obviamente, um vegetal ou um animal. Se há vida intrauterina, o concepto é, inegavelmente, uma pessoa, ainda que não nascida. (2012, p.39).

Diante do acima exposto, torna-se difícil esquivar-se da pergunta de quando se inicia a atividade cerebral, para fins de conhecimento da vida humana?

Na busca dessa resposta, nos reportaremos novamente à pesquisa onde a especialista em biologia molecular de Lílian Piñero-Eça diz:

Lílian Piñero-Eça. Pesquisadora em biologia molecular da Universidade de Bauru e presidente do Instituto de Pesquisa com células-tronco (IPCTRON).

Para a especialista, o início da vida se dá na fecundação, porque, "cerca de 2 a 3 horas depois, o embrião já se comunica com a mãe".

De acordo com Lílian, que estuda sinais de células de embriões no útero (por meio de moléculas marcadas), pelo menos 100 neurotransmissores são emitidos pelo embrião para os 75 trilhões de células existentes no corpo da gestante, que começa a sofrer mudanças hormonais. Esta comunicação entre o embrião e a mãe é a prova de que existe vida desde o primeiro momento”, argumenta. (PIÑERO-ECA, 2014).

O Dr. Aníbal Faúndes, médico obstetra em entrevista concedida ao periódico Folha de São Paulo, que tinha como plano de fundo o aborto, ele defende o aborto, sob a alegação de antes do período de 12 semanas de gestação, não há vida, pelo fato de não existir indícios de atividade encefálica.

Entendendo então que a atividade encefálica se inicia a partir da 12ª semana, Neves, passa escrever assim:

Nesse instante, então, surge a pessoa, isso porque não há coerência em reconhecer a existência de vida e afirmar que mesmo assim o nascituro é apenas parte do corpo da mulher. Com o início da atividade cerebral há vida humana, não independente, mas própria. (NEVES, 2012, p.108).

No que tange ao reconhecimento do nascituro como pessoa, a autonomia exigida na Teoria Natalista, fica fragilizada quando se coloca no mesmo patamar o nascituro e o doente cuja vida é mantida por aparelhos. Em ambos, tem-se o pleno funcionamento cerebral, mas num caso temos a vida mantida pela respiração da mãe e no outro a vida mantida por aparelhos. A luz da teoria natalista aquele não é considerado pessoa, mas este é considerado pessoa. Vejamos o que diz Neves, acerca disso:

É possível comparar essa situação com aquela de uma pessoa viva, com seu cérebro em funcionamento, mas mantida por aparelhos. Nesse caso, é possível afirmar que ela deixou de ser uma pessoa apenas porque não tem mais vida independente? Crê-se que não. Aqui, assim como no caso do nascituro, a vida não é mais independente, pois o doente depende dos aparelhos e o concepto da mãe. Mas, não se duvida que a pessoa mantida por aparelhos continua tendo vida própria. Por que, então, negar essa condição de pessoa ao nascituro? É uma flagrante incoerência.

Por essa razão, sustenta-se que, uma vez iniciada a atividade cerebral, tem-se uma pessoa. E é desse momento que se deve considerar o nascituro como titular de direitos.(NEVES, 2012, p.44).

De acordo com Kelsen, a Lei Magna de 1988, ocupa o lugar mais alto na pirâmide e por assim ser, o Código Civil deve obediência à Constituição e busca nela seu fundamento de validade.

O artigo , III da Constituição Federal de 1988, preceitua a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro.

MORAES acerca da dignidade da pessoa humana diz o seguinte:

A dignidade da pessoa humana constitui-se em um mínimo invulnerável que todo o estatuto jurídico deve assegurar, de uma forma que, somente excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2007, p. 16).

Já BARROSO, diz que a dignidade da pessoa humana esta acima do utilitarismo. Vejamos:

A dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo. Todas as pessoas são iguais e têm direito a tratamento igualmente digno. A dignidade da pessoa humana é a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categórico kantiano, dando origem a proposições éticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a máxima da sua conduta pudesse transformar-se em uma lei universal; b) cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não como um meio para realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. As coisas têm preço, as pessoas têm dignidade. Do ponto de vista moral, ser é muito mais do que ter. (BARROSO, 2009, p. 250).

Neste sentido, dispõe o artigo do Código Civil atual o seguinte: ¨ Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil¨.

Depreende-se do texto que a capacidade de direitos depende, pois, da condição de pessoa, e não da personalidade jurídica. Logo, se há pessoa, indiferente torna-se o fato de ter ou não personalidade jurídica, porque certamente, existe de forma individual, titularidade de direitos.

Propõe NEVES, que abandonemos o entendimento de que a titularidade de direito, depende da aquisição da personalidade, escrevendo assim:

Faz-se, então, uma leitura constitucional do ordenamento infraconstitucional. Abandona-se o tradicional entendimento de que a titularidade de direitos, a condição de sujeito de direitos depende da aquisição de personalidade jurídica, para adotar um novo pensamento: ao se constatar a existência de uma pessoa, ainda que dentro do ventre materno, é inegável o reconhecimento da existência de capacidade jurídica – e não capacidade de fato, que reclama a maioridade – para a titularidade de direitos. (NEVES, 2012, p. 46).

Assiste razão a tal pensamento, pelo fato de que as características dos direitos da personalidade não exprimem valores patrimoniais, conservando assim conceitos da escola naturalista que não fora retratada em sua plenitude pelo positivismo, mas começa a ganhar força no pós-positivismo atual.

Desta forma, esclarece-nos NEVES, a que de fato cumpre o dispositivo previsto no Código Civil de 2002, que trata da personalidade civil da pessoa natural:

A menção feita pelo art. , primeira parte, do Código Civil, à personalidade, tem um cunho de estabelecer uma certeza fática e jurídica absoluta de que, com o nascimento com vida do nascituro não restam dúvidas da sua aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Aptidão essa que já existe desde a concepção – por força de uma presunção absoluta -, prossegue com o início da atividade encefálica – em razão de uma presunção relativa que pode se transformada em certeza jurídica com a realização de exames que atestem as funções cerebrais – e agora uma certeza fática jurídica incontestável com o nascimento com vida. (NEVES, 2012, P. 49).

CAPÍTULO III – OS DIREITOS DO NASCITURO

3.1 - O nascituro como titular de direitos

Cumpre-nos, num primeiro momento, definir o que é nascituro. Para isso, faremos uso do ensinamento de Gagliano e Pamplona: ¨Em outras palavras, cuida-se do enteconcebido, embora ainda não nascido¨ (2012, p. 130).

Indubitavelmente, para se vislumbrar o nascituro como titular de direitos, ainda que inatos às pessoas, é necessário considera-lo, na sua plenitude, como pessoa.

Nesse sentido, NEVES, diz em outras palavras, que se assim não o for, ter-se-á uma afronta a Constituição brasileira. Vejamos:

Negar ao nascituro a condição de pessoa é contrariar os ditames constitucionais, a vontade do povo, nos termos em que a Constituição a reflete, haja vista que é sua a titularidade do poder constituinte, sendo que apenas o seu exercício é feito por representantes eleitos. A titularidade do poder permanece nas mãos do povo. (NEVES, 2012, p. 97).

Isso nos remeterá novamente as teorias da personalidade, onde tradicionalmente, a doutrina brasileira, segue a teoria natalista, já comentada e exaustivamente discutida neste trabalho.

Silmara Chinelato Almeida apud Gagliano e Pamplona, tida como uma respeitável defensora da tese concepcionista, diz:

... Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro ¨por este não ser pessoa¨. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código Chinês, art. 1.º). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade¨.( apud GAGLIANO e PAMPLONA 2012, p.132).

Fato é que, embora tradicionalmente prevaleça na doutrina à teoria natalista, esta, gradativamente, vem perdendo força.

NEVES nos adverte para a importância do tema dizendo:

Para se entender a importância do tema abordado nessa pesquisa é preciso verificar concretamente as hipóteses em que o nascituro será titular desses direitos e as consequências decorrentes dessa condição. (NEVES, 2012, p. 97).

Passaremos agora, de forma sucinta, a analisar os direitos do nascituro sob dois aspectos: os extrapatrimoniais e os patrimoniais.

3.2 - Direitos extrapatrimoniais

· A vida

O texto do artigo da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 preceitua a vida como um direito:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida [...].

Há quem entenda que, embora o supracitado artigo traga em seu bojo um rol de direitos e garantias, o direito à vida é um princípio.

Tem-se que o princípio indica uma ideia de início, origem, base, e por assim ser, interessa-nos, neste momento, citar NEVES, pois este afirma não existir possibilidade de negar ao direito à vida a qualidade de princípio. Vejamos:

Por essa razão, não há como se negar ao direito à vida a qualidade de princípio, pois ela é a base de qualquer ordenamento jurídico.

Não há sombra de dúvidas de que a Constituição Cidadã quisesse, ao prever em seu art. , caput o direito à vida, estabelecer como base para todo o Estado brasileiro a tutela integral da vida humana contra qualquer ingerência. (NEVES, 2012, p. 102).

Pertinente e solidificado é o entendimento acima descrito, sobretudo, pelo fato de a Constituição, além de proteger à vida, vedando qualquer ato atentatório advindo de qualquer esfera do poder e até mesmo do próprio indivíduo, determina que o ¨direito¨ à vida seja exercido de maneira digna, com o mínimo existencial.

· A integridade física e moral

Este direito encontra-se previsto no artigo , III, da Constituição Federal de 1988 e em diversos tratados internacionais. Logo, constitui esse direito, um direito universal e sendo assim, torna-se fácil a percepção de que este, nos casos de gravidez, recai indiretamente sobre o nascituro, uma vez que a integridade física do nascituro durante a vida pré-natal está ligada à integridade física da mãe resguardando a sua saúde e a do ser concebido. Tal direito, no que concerne a gestante, encontra amparo legal na Lei 9.263/96, em seu artigo , parágrafo único e seus incisos. (PLANALTO, 2014).

Art. 3º O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.

Parágrafo único – As instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde, em todos os seus níveis, na prestação das ações previstas no caput, obrigam-se a garantir, em toda a sua rede de serviços, no que respeita a atenção à mulher, ao homem ou ao casal, programa de atenção integral à saúde, em todos os seus ciclos vitais, que inclua, como atividades básicas, entre outras:

I – a assistência à concepção e contracepção;

II – o atendimento pré-natal;

III – a assistência ao parto, ao puerpério e ao neonato;

IV – o controle das doenças sexualmente transmissíveis;

V – o controle e prevenção do câncer cérvico-uterino, do câncer de mama e do câncer de pênis.

· A imagem e a honra

Indubitavelmente, o direito a imagem e a honra são inerentes à personalidade jurídica da pessoa natural, desta forma, especificamente, no que tange ao nascituro DOTTI apud DINNIZ diz o seguinte:

¨Consagrado está o direito a imagem do nascituro, pois poderá ela ser captada por ultrassonografia, câmaras fotográficas miniaturizadas ou radiografias. Assim, se captada, utilizada ou publicada sem autorização de seus pais ou do curador ao ventre, causando-lhe dano, poderá pleitear indenização¨. (apud DINNIZ, 2010, p. 229).

3.3 Direitos patrimoniais

No que tange aos direitos patrimoniais, parte da doutrina se ocupou em promover a diferenciação da capacidade de fato e de direito. Nesta monta DINIZ:

O nascituro tem capacidade de direito, mas não de exercício, devendo seus pais ou, na incapacidade ou impossibilidade deles, o curador ao ventre ou ao nascituro zelar pelos seus interesses, tomando medidas processuais a seu favor, administrando os bens que irão pertencer-lhe, se nascer com vida, defendendo em seu nome a posse, resguardando sua parte na herança, aceitando doações ou pondo a salvo sua expectativa de direito. (2011, p. 230).

Já Silmara Chinelato Almeida apud Rizzardo, ferrenha defensora da teoria da concepção leciona:

Apenas certos efeitos de certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais, como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque a segunda parte do artigo do CC, bem como outros de seus dispositivos reconhecem direitos (não expectativas de direitos) e proteção ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção.

O nascimento com vida aperfeiçoa o direito que dele dependa, dando-lhe integral eficácia, na qual se inclui sua transmissibilidade. Porém a posse dos bens herdados ou doados ao nascituro pode ser exercida, por seu representante legal, desde a concepção, legitimando-o a perceber os frutos na qualidade de titular de direito subordinado à condição resolutiva.

Fundamentam nosso entendimento os artigos 119, 1.186, 1.572, 1.778, todos do CC. (apud RIZZARDO, 2009, p. 775).

Fato é que na seara patrimonial vislumbramos a possibilidade de o nascituro, assim como qualquer outra pessoa, ser titular de direitos.

Dentre tantos, há o que julgo de maior importância:

· Sucessórios

Suceder é substituir uma pessoa, por outra, desde que seja ele legítimo ou testamentário.

A capacidade sucessória do nascituro esta expressamente prevista no artigo 1.798 do CC, uma vez que prever que as pessoas ainda não nascidas, mas já concebidas no momento de abertura de sucessão, estão legitimadas a suceder. (NEVES 2012, p. 123).

Em diversos outros institutos e normas jurídicas, encontraremos o nascituro sendo reconhecido como pessoa.

Existe atualmente um Projeto de Lei 478/2007, proposto por Luiz Bassuma – PT/BA e Miguel Martini – PHS/MG. (MARTINI, 2014)

Denominado de Estatuto do Nascituro, este aguarda parecer do Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, pretende o Estatuto do Nascituro elencar todos os direitos a ele inerentes, na qualidade de criança por nascer. Perceba que não reconhece o nascituro como pessoa. Ressalta os autores que vários desses direitos, já esta previstos em leis esparsas e foram compilados no presente Estatuto. Como exemplo, cita os autores o direito de o nascituro receber doação (art. 542. Código Civil), de receber um curador especial quando seus interesses colidirem com os de seus Pais (art. 1.692, Código Civil), de ser adotado (art. 1.621, Código Civil), de se adquirir herança (art. 1.798 e 1.799, 1 Código Civil), de nascer (Estatuto da Criança e do Adolescente, art. ), de receber do juiz uma sentença declaratória de seus direitos após comprovada a gravidez de sua mãe (arts. 877 e 878, Código de Processo Civil).

CONCLUSÃO

A partir desta pesquisa, é possível constatar, através da historia que o Direito Civil no Brasil, se desenvolveu a luz das influências lusitana, que por sua vez era impregnada de valores romanos. O fim pretendido por Portugal era de tão somente explorar as riquezas existentes na terra descoberta, desta forma, uma maneira prática e eficaz de permanecer a perseguir seus objetivos, era preterir os direitos da personalidade aos menos favorecidos e menos esclarecidos, mantendo a pirâmide social de acordo com o que era conveniente.

Isso era tão flagrante que mesmo após a independência do Brasil, com o advento do Código Civil de 1916, há quem diga que se preocupou o referido Código, muito mais com o ter do que com o ser.

O capitalismo impulsionou e continua impulsionando o ordenamento jurídico a prover segurança às relações sociais que agreguem valores pecuniários. Logo, conclui-se que negar os direitos da personalidade ao nascituro é uma forma de proteger o patrimônio.

A evolução da sociedade, não aceita mais esse entendimento, temos hoje uma Constituição cidadã que pugna não só pela defesa da vida, mais por uma vida digna.

Os avanços na medicina, possibilita-nos entender que há vida começa desde a concepção, o que torna inaceitável discriminar a vida intra-uterina, a despeito de não conhecer de fato o momento que se inicia a vida.

Conferir personalidade ao nascituro é, sobretudo, num primeiro momento, telo como ser humano, sem que para isso exista necessidade do nascimento com vida.

Perceba o quão conflitante é o assunto: a luz do direito se identifica o nascimento com vida quando o recém-nascido, após o rompimento do cordão umbilical, respira independente, mas a morte é constada pela falência cerebral, de modo que impede o desligamento do aparelho de respiração artificial de um doente acamado ou acometido de doença incurável.

Protocolos médicos indica que a função cerebral inicia-se ainda no ventre materno, desta forma, não seria absurdo entender que a vida inicia-se a partir da atividade cerebral.

Por fim, entende-se que a adoção da teoria natalista como marco dos direitos da personalidade, ignora a existência de vida no ventre materno e serve muito mais ao capitalismo que necessita de segurança jurídica para suas atividades negociais.

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